H E C H O S
PRIMERO.- Que el Excmo. Ayuntamiento Bilbao en Pleno, en sesión ordinaria celebrada el 23 de septiembre de 2010, acordó la aprobación definitiva de la Ordenanza de Espacio Público, la cual fue publicada el en el B.O.P el 27de setiembre
SEGUNDO.- En fecha 24 de marzo esta parte, disconforme con la referida resolución, por considerarla desajustada a derecho, interpuso, mediante escrito oportunamente presentado ante esta Sala, recurso Contencioso-Administrativo contra el mencionado acuerdo, en cuyos autos se deduce el actual escrito de demanda.
La presente demanda se fundamenta con base a los anteriores HECHOS, y amparado en los siguientes:
F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
I.- JURISDICCIÓN.- De la cuestión que se suscita ha de conocer la jurisdicción Contencioso-administrativa, puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley reguladora de la misma, de 13 de julio de 1.998, a ella quedan sometidas las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración, sujetos al Derecho Administrativo. Sin que, por otra parte, quede comprendida la repetida cuestión en las exclusiones previstas en los arts. 3 y 28 de la misma Ley.
II.- COMPETENCIA FUNCIONAL.- La posee esta Sala de lo Contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 a) de la aludida Ley.
III.- COMPETENCIA TERRITORIAL.- Está atribuida a esta Sala por haberse realizado en su circunscripción el acto por razón del cual se ha formalizado este recurso Contencioso-administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.1, 1ª, de la citada Ley.
IV.- CAPACIDAD PROCESAL.- La ostentan plena las demandantes, que están en pleno ejercicio de sus derechos civiles, según dispone el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por remisión del artículo 18 de la L.R.J.C.A.
V.- LEGITIMACIÓN.- 1. Activa: Deriva la legitimación a favor de la recurrente, de lo previsto en el art. 19.1, apartado a) de la Ley últimamente invocada. 2. Pasiva: Corresponde a la Administración demandada, según las prescripciones del art. 21 de la Ley Jurisdiccional.
VI.- REPRESENTACIÓN Y DIRECCIÓN.- Esta parte actúa representada por Procuradora y asistida por Abogada, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23 de la misma Ley.
VII.- IMPUGNABILIDAD DEL ACTO RECURRIDO.- La resolución recurrida decidió directamente sobre el fondo del asunto, puso término a la vía gubernativa, y no era susceptible de ulterior recurso en la misma vía. De todo ello se infiere que se trata de un acto impugnable según el art. 25 de la L.R.J.C.A.
VIII.- PLAZO DE INTERPOSICIÓN.- El recurso se interpuso dentro del plazo concedido por este Tribunal, y conforme a las previsiones legales.
IX.- PRETENSIONES QUE SE EJERCITAN.- Son las que autoriza el art. 31 de la Ley de lo Contencioso, que se concretarán debidamente en la súplica de este escrito.
X.- FONDO DE LA CUESTIÓN RECURRIDA
PRIMERO.- NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 25.1 DE LA CONSTITUCIÓN: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONADORA Y EL ALCANCE DE LA RESERVA DE LEY EN EL ÁMBITO LOCAL
Esta alegación se formula a partir del análisis de la Ordenanza recurrida a la luz de la aplicación del principio constitucional de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y, en concreto, el alcance de la reserva de ley en la tipificación de infracciones y sanciones administrativas en el ámbito local, lleva a concluir la vulneración de este principio por algunos preceptos de la Ordenanza.
En efecto, como a continuación se pondrá de relieve, algunas disposiciones de la Ordenanza vulneran el principio de legalidad en materia sancionadora, lo que comporta, en el momento de su aplicación, la vulneración de un derecho fundamental, según resulta del art. 25.1 de la Constitución. En consecuencia, del examen de la norma a la luz del principio de legalidad, se concluye la nulidad de pleno derecho de ciertos preceptos de la Ordenanza, según resulta del art. 62.2 LRJ-PAC.
A continuación se exponen los fundamentos jurídicos que conducen a esta conclusión y se analizan los preceptos de la Ordenanza que no respetan la garantía formal del principio de legalidad sancionadora.
En primer lugar, se examinará el alcance y contenido de la reserva de ley en el Derecho administrativo sancionador. Como veremos, se trata de una cuestión especialmente compleja por lo que se refiere al ámbito local. La particularidad de las Ordenanzas locales como fuente del Derecho ha comportado una modulación del alcance general de la reserva de ley sancionadora. Por ello, se comenzará por exponer la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, para a continuación examinar la Ordenanza a la luz de la misma. Tras recorrer este camino, como veremos, se concluye que la Ordenanza vulnera el principio de legalidad sancionadora proclamado en el art. 25.1 de la Constitución.
1.- El principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador
A) Alcance general de la reserva de Ley. La reserva de ley relativa
El art. 25.1 de la Constitución establece que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción administrativa “según la legislación vigente en aquel momento”.
El Tribunal Constitucional, desde el primer momento, interpretó la expresión “legislación vigente”, utilizada por el citado art. 25.1 de la CE, como expresiva de una reserva de ley. Así, por ejemplo, en la STC 83/1990, de 4 de mayo, el Tribunal reitera la doctrina sentada en numerosas sentencias anteriores (entre muchas otras, las SSTC 15/1981, de 7 de abril; 101/1988, de 8 de junio o 22/1990, de 15 de febrero) y afirma lo que sigue:
“El art. 25.1 de la CE comprende una doble garantía. La primera de orden material y alcance absoluto, refleja la trascendencia del principio de seguridad jurídica en los ámbitos limitativos de la libertad individual, como el penal y el administrativo sancionador, e incorpora la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de esas sanciones, por cuanto el término “legislación vigente”, contenido en el art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora”.
El propio Tribunal Constitucional exige la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de las Administraciones en una norma con rango de Ley en el “carácter excepcional que los poderes sancionadores en manos de la Administración presentan” (SSTC 6/1994, de 17 de enero o la SSTC 16/2004, de 23 de febrero).
Ahora bien, como veremos, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en el Derecho administrativo sancionador, la reserva de ley es relativa, a diferencia de lo que sucede en el ámbito penal. Esto significa que en la tipificación de ilícitos administrativos y el establecimiento de las correspondientes sanciones se permite la colaboración del Reglamento con la Ley. No obstante, el propio Tribunal Constitucional ha dejado muy claro que ello no significa admitir la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones administrativas en Reglamentos independientes o dictados al margen de la Ley, ya que este proceder resultaría contrario al principio de reserva de ley.
En efecto, en la citada Sentencia, el propio Tribunal Constitucional decía que “en el ámbito de las sanciones administrativas, la garantía formal, esto es, la reserva de ley, sólo tiene una eficacia relativa o limitada, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación del Ejecutivo en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas, al carácter en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en dicho ámbito y a otras consideraciones de prudencia y oportunidad… si bien tal relativización no puede conducir a admitir como conforme al principio de reserva de ley las regulaciones reglamentarias independientes y no claramente subordinadas a la ley”.
Así, como puede verse, el Tribunal Constitucional, interprete supremo de la Constitución (art. 5 LOPJ), ha declarado que el art. 25.1 de la Constitución establece una reserva de ley relativa en materia de infracciones y sanciones administrativas. Por tanto, el Reglamento puede colaborar con Ley pero no puede realizar una regulación independiente y no subordinada a la Ley formal.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado. En el Dictamen de 1 de julio de 1982 se pronunció sobre esta cuestión por primera vez y dispuso lo que sigue: “después de entrar en vigor la Constitución no es posible crear ex novo, mediante un Reglamento, infracciones administrativas, sanciones de tal naturaleza o ambas cosas al mismo tiempo; al contrario, debe ser una ley la que introduzca los elementos básicos y definitorios de unas y otras, ya que aquí opera el principio de legalidad en su superior nivel”.
Ahora bien, el Consejo de Estado, como ya lo hiciera el Tribunal Constitucional, admite la colaboración reglamentaria. Así, añade que lo anterior “no significa que el principio de legalidad sancionadora opere aquí con tal rigidez que imponga que una ley formal agote absolutamente la descripción de la infracción y/o sanción, sin dejar espacio alguno a un desarrollo reglamentario… más bien ha de entenderse que también en este campo dispone el Gobierno de potestad reglamentaria que directamente le atribuye la propia Constitución, de tal modo que es constitucionalmente admisible que una Ley que describa el diseño inequívoco de las infracciones y las sanciones sea precisada ulteriormente por un Reglamento cuyo sentido bien puede ser, incluso, el de reducir márgenes de discrecionalidad o el de concretar, en aras de una mayor seguridad jurídica, algunos conceptos jurídicos indeterminados”.
El legislador, como no podía ser de otro modo, ha acogido la reserva de ley relativa en materia de infracciones y sanciones. Así, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC), establece en el art. 129 lo que sigue:
“Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local….Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o limites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes”.
B) La flexibilización de la reserva de ley en el ámbito de las relaciones de sujeción especial. Una brecha a través de la cual se ha intentado flexibilizar la reserva de ley en el ámbito local
En el ámbito de las relaciones de sujeción especial, el propio Tribunal Constitucional ha admitido –siguiendo los pasos del Tribunal Supremo- cierta flexibilización de la reserva de ley relativa en materia sancionadora. Así, de forma excepcional, la colaboración reglamentaria podrá tener un alcance más amplio cuando la potestad sancionadora de la Administración se ejerce en el ámbito de las denominadas relaciones de sujeción especial.
En la STC 2/1987, de 21 de enero, se admite por primera vez cierta flexibilización, al establecerse lo que sigue: “la referencia a la legislación vigente en el art. 25.1 de la Constitución, tiene un alcance diferente, al menos, en lo que se refiere a la tipificación del ilícito, cuando se trata de la determinación de contravenciones “faltas”, en el seno de una relación de sujeción especial, como es la de los internos en establecimientos penitenciarios…. El interno se integra en una institución preexistente y que proyecta su “autoridad” sobre quienes, al margen de su condición común de ciudadanos, adquieren el status específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos. En virtud de esta sujeción especial, y en virtud, de la efectividad que entraña ese sometimiento singular al poder público, el ius puniendi no es el genérico del Estado, y en tal medida la propia reserva de ley pierde parte de su fundamentación material”. El Tribunal añade “claro está que también a estas relaciones de sujeción especial sigue siendo aplicable el art. 25.1… pero ello en este caso no puede tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general de la Administración”.
no obstante, unos años después, el propio Tribunal Constitucional, a la vista de la invocación que se estaba realizando de esta doctrina, en la STC 61/1990, de 29 de marzo (FJ 8), precisó que la anterior Sentencia se refiere a una relación de sujeción de “máxima intensidad”.
Esta doctrina jurisprudencial provocó el intento de enmarcar en la categoría de “relaciones de sujeción especial” supuestos muy heterogéneos (presos, policía nacional, arquitecto colegiado, etc.). A los casos tradicionales se intentan añadir muchos otros que difícilmente encajan en la categoría. Lo que acaba por producir la hipertrofia de la misma y, en buena medida, su inoperatividad.
Pues bien, en el ámbito local se ha intentando, asimismo, flexibilizar el principio de legalidad sancionadora acudiendo a la categoría de las relaciones de sujeción especial. En muchas ocasiones de forma totalmente inadecuada, excediendo claramente los límites de la categoría. Así, por ejemplo, en la STS de 29 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9855; Antonio Bruguera Manté), llegó a defenderse que un Reglamento municipal que regulaba el funcionamiento de los servicios de los mercados podía establecer ex novo infracciones y sanciones, con el argumento de que “no va dirigido a todos los ciudadanos en cuanto tales, sino solamente a los que intervienen de una u otra forma en la prestación del servicio público del Mercado, lo cual genera una relación de sujeción especial de dichos cualificados ciudadanos respecto a la Administración, puesto que la misma no actúa en el ámbito de su supremacía ni en uso de su potestades, sino en un marco de acción directamente encaminado a la organización de los servicios públicos”. La consecuencia era considerar “legalmente posible un Reglamento que… incluye definiciones de infracciones y de penalidades para los infractores, sin que a pesar de ello le sea aplicable la reserva de ley establecida por el artículo 25.1 de la Constitución”. En la propia Sentencia se invoca la antes citada Sentencia constitucional (STC 2/1987).
Esta situación llevó al Tribunal Constitucional a precisar y proclamar con claridad que también en el ámbito de las relaciones de sujeción especial rige el principio de reserva de ley para la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones (ver, entre otras, las SSTC 69/1989, de 20 de abril (FJ 1), 219/1989, de 21 de diciembre (FJ 2) o la 61/1990, de 29 de marzo (FJ 8).
Así, en la STC 132/2001, de 8 de junio (FJ 4), se puntualiza que “la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa” (como ya lo hiciera antes, entre otras, en la STC 61/1990, de 29 de marzo FJ 6). El Tribunal admite que el derecho fundamental a la legalidad sancionadora que reconoce el art. 25.1 CE se modula en el ámbito de ciertas relaciones administrativas especiales. Pero, advierte que “incluso en el ámbito de una relación de sujeción especial, una sanción carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el art. 25.1 CE”. La representación de la Administración había utilizado como argumento que el titular de una licencia de auto-taxi se encontraba en una relación de sujeción especial frente al Ayuntamiento y que, por ello, una Ordenanza podía tipificar infracciones y prever sanciones al margen de la Ley, sin que ello implicara una vulneración del art. 25.1 de la Constitución. El Tribunal Constitucional rechaza este argumento y declara vulnerado el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.
C) La atribución legal de potestad reglamentaria y sancionadora a los entes locales como argumento para desvincular a las Ordenanzas de la exigencia de la reserva de ley en materia sancionadora:
La reserva de ley en materia sancionadora del art. 25.1 de la Constitución plantea ciertos inconvenientes en el ámbito local. Las entidades locales sólo tienen legalmente reconocida potestad reglamentaria. Por tanto, el principio de legalidad sancionadora constituye un obstáculo insalvable para que los municipios puedan mediante Ordenanza tipificar infracciones y prever sanciones al margen de la Ley. En todo caso resulta necesaria una norma con rango de Ley, lo que supone la previa intervención del legislador estatal o autonómico.
Por ello, los municipios, con el apoyo de un sector de la doctrina, han criticado el hecho de que teniendo atribuida competencia para regular mediante Ordenanza determinados sectores materiales y, en ejercicio de la misma, imponer mandatos y obligaciones a los ciudadanos, no la tengan, en cambio, para tipificar infracciones y establecer las correspondientes sanciones –sin la necesaria cobertura de una Ley- por el incumplimiento de esos mandatos y obligaciones.
Los municipios, esgrimiendo los argumentos construidos por una parte de la doctrina administrativa, han intentado y, en cierta medida, conseguido, impulsar a los Jueces y Tribunales a abrir una brecha en el principio de reserva de Ley sancionadora, con el fin de permitir que las Ordenanzas puedan tipificar infracciones y sanciones al margen de la Ley.
De entre los argumentos esgrimidos cabe destacar los que a continuación expondremos. Desde una perspectiva histórica, se ha afirmado que la potestad sancionadora municipal ejercida mediante Ordenanzas ha sido tradicionalmente el medio de asegurar el cumplimiento y eficacia real de las propias Ordenanzas municipales. Por ello, se propugnan soluciones alternativas que permitan obviar el obstáculo que supone aplicar la reserva de ley proclamada por el Tribunal Constitucional. Así, se ha propuesto, e incluso aplicado en alguna decisión judicial, la tesis de la vinculación negativa a la Ley, en un ámbito como el sancionador. El fundamento esgrimido ha sido la autonomía política y la legitimidad democrática de los entes locales. De manera que ha llegado a defenderse la legalidad de las Ordenanzas que prevén infracciones y sanciones, siempre que no se encuentren en oposición con la ley (la referida vinculación negativa).
Asimismo, se ha sostenido que la potestad sancionadora para asegurar el cumplimiento de las Ordenanzas debe entenderse implícita a la propia potestad de dictar Ordenanzas dirigidas a velar por los bienes e intereses propios del Municipio. Sirva de ejemplo de esta doctrina el Dictamen del Consejo de Estado núm. 1.749/94, sección 3º, de 23 de febrero de 1995.
Por otra parte, un sector del propio Tribunal Supremo ha invocado como fundamento el reconocimiento a los municipios de potestad reglamentaria y la atribución general de potestad sancionadora (arts. 4.1 a) y f) de la LBRL). Desde esta perspectiva, se ha argumentado que si los municipios pueden imponer mandatos y obligaciones mediante Ordenanza también tienen que poder sancionar por el incumplimiento de estos mandatos. Así, en alguna resolución judicial se ha sostenido que proporcionan suficiente cobertura legal para la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones mediante Ordenanza el art. 4.1 f) LBR, que atribuye potestad sancionadora a los municipios, el art. 21.1 k) que atribuye al Alcalde competencia para sancionar las faltas por infracciones de las Ordenanzas municipales y el art. 59 del TRRL que preveía las multas por la infracción de Ordenanzas. Este es el caso, por ejemplo, de la STS de 16 de julio de 1998 (RJ 1998\8381; Gota Losada) en la que, además, se afirma que es “a todas luces innecesario que la Ley de Régimen Local tenga que descender a la tipificación de todas y cada una de las posibles infracciones de todas las Ordenanzas Municipales”. Sin embargo, como a continuación veremos, el Tribunal Constitucional no ha considerado esta interpretación conforme al principio de legalidad sancionadora proclamado por el art. 25.1 de la Constitución y, por tanto, resulta contraria a Derecho.
Además debe advertirse que la mayoría de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de negar que las Ordenanzas locales puedan prever infracciones y sanciones con la única cobertura de los arts. 4.1 f), 21.1 k) de la LBRL y el art. 59 del TRRL. Como no podía ser de otro modo, de forma general, el Tribunal Supremo mantiene que estas disposiciones no satisfacen la reserva de ley relativa que en esta materia exige el art. 25.1 de la Constitución.
2.- La jurisprudencia constitucional. La STC 132/2001, de 8 de junio
Desde el ámbito municipal, como se ha puesto de relieve en el epígrafe anterior, se impulsó y consiguió –con el apoyo argumental de un sector de la doctrina- que algunas decisiones judiciales admitieran la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones mediante Ordenanza sin la necesaria cobertura legal. Esta conquista llevó a algunos municipios a dar un paso adelante y dictar Ordenanzas sin respetar la reserva relativa de ley del art. 25.1 de la Constitución, lo que comporta la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora de los afectados. Todo ello derivó en la presentación de multitud de recursos ante Jueces y Tribunales que, en general, concluyeron con la declaración de nulidad de las Ordenanzas por vulnerar el principio de legalidad sancionadora.
El Tribunal Constitucional no podía permanecer ajeno a esta situación. Por ello, en la STC 132/2001, de 8 de junio, afronta finalmente el problema y apunta una solución que, como veremos, poco después será acogida por el legislador.
La STC 132/2001, de 8 de junio, dictada en un recurso de amparo, se refiere a una sanción de suspensión de licencia de taxi impuesta por un Ayuntamiento en aplicación de una Ordenanza municipal. Aunque se plantea la cuestión de si la suspensión de la licencia era o no una sanción administrativa, el Tribunal Constitucional aprovecha para proclamar la aplicación en el ámbito local del principio de legalidad sancionadora e indicar al legislador el camino a seguir para resolver la problemática derivada de la aplicación del principio de legalidad sancionadora en el ámbito local.
En efecto, en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional reitera la doctrina ya establecida sobre el significado general del principio de legalidad en el Derecho administrativo sancionador. Esto es, el alcance de la colaboración entre la Ley y los Reglamentos estatales o autonómicos, admitiendo ciertas precisiones en lo referido a la colaboración normativa de las Ordenanzas locales con la Ley.
Así, en el FJ 5 de la Sentencia se afirma lo que sigue: “desde la STC 42/1987, de 7 de abril, F. 2, viene declarando este Tribunal que el art. 25.1 CE proscribe toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material propio. Esta doctrina ha sido luego pormenorizada y especificada para distintos supuestos de colaboración reglamentaria en la tipificación de infracciones y sanciones. De esta forma hemos precisado, en relación con normas reglamentarias del Estado o de las Comunidades Autónomas, que la Ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y limites de las sanciones a imponer (SSTC 3/1989, de 21 de enero, F.9; 101/1988, de 8 de junio, F.3; 341/1993, de 18 de noviembre, F.10; 60/2000, de 2 de marzo, F.3). Con una formulación más directa dijimos en la STC 305/1993, de 25 de octubre, F.3, que el art. 25.1 CE obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la Constitución, se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de ley; esta declaración ha sido luego reiterada, entre otras, en la STC 6/1994, de 17 de enero, F.2. Es claro que, con una u otra formulación nuestra jurisprudencia viene identificando en el art. 25.1 una exigencia de tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones, correspondiendo al Reglamento, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley. Ahora bien, según señalamos más arriba, esta doctrina está enunciada para definir la relación entre las leyes y los reglamentos, por lo que necesita de ulteriores precisiones cuando se trata de definir la colaboración normativa de las ordenanzas municipales.
A continuación, el Tribunal Constitucional precisará el alcance de la reserva de ley sancionadora en el ámbito local. Para ello comienza por recordar su doctrina sobre el alcance de la colaboración de las Ordenanzas locales con la Ley en materia tributaria. En efecto, en la STC 233/1999, de 13 de diciembre, había declarado que “el ámbito de colaboración normativa de los municipios, en relación con los tributos locales, era mayor que el podría relegarse a la normativa reglamentaria estatal”. Las razones de esta flexibilización de la reserva de Ley eran dos: “las ordenanza municipales se aprueban por un órgano –el Pleno del Ayuntamiento- de carácter representativo y que la garantía local de la autonomía local impide que la ley contenga una regulación agotada de una materia donde está claramente presente el interés local. No obstante, según advierte el propio Tribunal, en la citada Sentencia también se señalaba que la “concepción flexible de la reserva de ley tributaria –en relación con las ordenanzas fiscales- no toleraba la renuncia de la ley a todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local”.
Una vez expuesta su interpretación sobre el alcance de la reserva de ley tributaria en relación a las Ordenanzas municipales, el Tribunal Constitucional advierte que esta doctrina no puede proyectarse sobre la reserva de ley del art. 25.1 CE en relación con las ordenanzas municipales de contenido punitivo. Dado que la reserva de ley sancionadora es más estricta que la tributaria del art. 133.1 CE. La razón es que “la reserva de ley sancionadora garantiza la posición jurídica de cada ciudadano en relación con el poder punitivo del Estado”.
Dicho lo anterior, el Tribunal Constitucional admite, como veremos a continuación, cierta flexibilidad en determinadas circunstancias. En efecto, en el F.J. 6 añade lo que sigue: “también la exigencia de ley para tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la aprueba el Pleno del Ayuntamiento. Esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley. Y ello porque la mera atribución por ley de competencias a los Municipios –conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL- no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador”.
Como vemos, con esta doctrina el Tribunal Constitucional rechaza expresamente la posición acogida por un sector de la doctrina administrativa e incluso del Tribunal Supremo, que defendía que si los municipios tienen atribuida potestad reglamentaria y potestad sancionadora por la LBRL, debe entenderse que también la tienen para prever infracciones y sanciones por el incumplimiento de los mandatos y obligaciones impuestos en las Ordenanzas.
El Tribunal Constitucional admite cierta flexibilidad de la reserva de ley sancionadora en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal. En este caso será mayor el alcance de la colaboración de la Ordenanza con la Ley. A continuación, en el propio FJ 6, el Tribunal establece el marco de colaboración de las Ordenanzas municipales con la Ley en la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones, al disponer lo que sigue:
“Del art. 25.1 derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuricidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos –ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal- sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del art. 25.1 CE deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se exige aquí que la ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica”.
Por tanto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad sancionadora se flexibilidad en el ámbito local y se abre un mayor campo para la colaboración reglamentaria municipal con la Ley cuando concurren dos circunstancias: que se trate de una Ordenanzas municipal aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, dado que este órgano tiene carácter representativo; y que se trate de una materia claramente de interés local y, por tanto, la garantía de la autonomía local impida a la Ley su regulación pormenorizada.
Con esta Sentencia se señalaba el camino que debía seguir el legislador estatal o autonómico competente. La Ley debe fijar, al menos, los criterios mínimos de antijuridicidad que orientan y condicionan la valoración de cada municipio en la tipificación de infracciones concretas. Asimismo, la Ley debe establecer, al menos, la relación de posibles sanciones que las Ordenanzas pueden prever por la comisión de los ilícitos tipificados en las mismas.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional apuntaba la solución pero no podía dejar el problema resuelto. Era el legislador quien debía actuar. Los municipios continuaban sin poder prever infracciones y sanciones por el incumplimiento de los mandatos y obligaciones establecidos mediante Ordenanza, cuando no existía una Ley previa que fijara los criterios de antijuridicidad y contemplara las posibles sanciones.
3.- La resistencia de un sector del Tribunal Supremo a acatar la doctrina del Tribunal Constitucional
En primer lugar, resulta conveniente, por las razones que diremos, invocar la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En concreto el art. 5.1 de la Ley, en el que se establece que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.
Pues bien, a pesar de este claro mandato legal a Jueces y Tribunales, un sector del Tribunal Supremo se ha resistido a aplicar en el ámbito local el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 de la Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.
Es paradigmática de esta posición la STS de 29 de septiembre 2003 (RJ 2003\6487). En el supuesto del que se conoce en esta Sentencia, como en tantos casos, al Ayuntamiento había alegado, para eludir la exigencia de reserva de ley sancionadora (del art. 25.1 CE), que se estaba en presencia de una relación de sujeción especial (derivada de la autorización para instalar contenedores en la vía pública). Sin embargo, el Tribunal de primera instancia –haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional- declaró que una Ordenanza municipal no puede ser fuente primaria de un ordenamiento sancionador, ni aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial. En cambio, el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, se posiciona en aquel sector que parte del reconocimiento a los entes locales de potestad reglamentaria y sancionadora (art. 4.1 a) y f) LBRL y art. 59 del TRRL en el que se preveían sanciones de multas).
El Tribunal Supremo, en la referida Sentencia, defiende que la principal garantía de una norma jurídica está constituida por la posibilidad de imponer sanciones por su incumplimiento. Además, dice que “la posibilidad de imponer una sanción por conducta ilícita es lo que dota de contenido a una de la más típicas potestades de las autoridades administrativas, como es la potestad reglamentaria”. El Tribunal Supremo parece sugerir que la potestad sancionadora sería inherente a la potestad reglamentaria. Tesis que no tiene cabida en nuestro sistema jurídico-administrativo. El art. 127 de la LRJ-PAC, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, establece que “la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de ley”. Y el art. 129 de la propia Ley recoge la exigencia constitucional de reserva de ley relativa para la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones.
Sin embargo, debe discutirse la premisa de la que parte el razonamiento del Tribunal Supremo. El ejercicio del ius puniendi del Estado no constituye, ni mucho menos, la principal garantía del cumplimiento de las normas. La potestad normativa no va necesariamente acompañada de la potestad sancionadora. Cuando el Tribunal Supremo se refiere a la imposición de sanciones por el incumplimiento de las normas, utiliza la expresión “sanción” en un sentido muy amplio. El concepto de sanción invocado por el Tribunal Supremo va mucho más allá del referido al que resulta del ejercicio del ius puniendi del Estado, del que es expresión la potestad sancionadora de la Administración. El incumplimiento de un mandato normativo puede comportar distintas consecuencias: la imposición forzosa de ordenado por la norma; la satisfacción del equivalente o, claro está, también la imposición de sanciones en sentido amplio. Estas sanciones no siempre son expresión del ius puniendi del Estado (sanciones administrativas o penas). La pérdida de un derecho o la invalidez de un acto también constituyen, en sentido amplio, sanciones consecuencia del incumplimiento de un mandato normativo.
Debe recordarse que el Código Civil, al referirse a la “eficacia general de las normas jurídicas”, dispone en el art. 6.3 que “los actos contrarios a las normas imperativas ya las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
A continuación, el Tribunal Supremo se pregunta “qué sucede si las Ordenanzas contienen determinados mandatos que tienen por destinatarios a los habitantes y las entidades y empresas del municipio, y sin embargo, a tenor de la doctrina de aplicación general (debe advertirse que es la del Tribunal Constitucional, interprete supremo de la Constitución (art. 5.1 LOPJ) no pueden normar la situación producida si se incumplen las Ordenanzas” (FD Tercero). El Tribunal concluye que “las Ordenanzas locales resultan inaplicables y la potestad reglamentaria local menoscaba o disminuida cuando, aun tratándose de materias de estricta competencia local, no existe Ley habilitante para tipificar las infracciones y sanciones”. Ante esta situación, que el Tribunal Supremo califica de “deficiencia de nuestro ordenamiento jurídico”, se atreve a realizar “una interpretación que permita obviar, en algunos supuestos de estricta competencia local y por tanto de potestades implícitas” la reserva de ley del art. 25.1 de la Constitución. Así, considera que “las Ordenanzas locales tienen abierta la posibilidad de tipificar infracciones y sanciones… en el supuesto de que se trate de la ordenación del uso de bienes o la organización de servicios que supongan potestades implícitas”. Ahora bien, advierte que “tal tipificación no podrá hacerse si anteriormente se ha efectuado ya por Ley estatal o autonómica” (FD Cuarto). En el F.D. séptimo de la Sentencia que comentamos se afirma lo que sigue:
“Mediante ordenanza local… se pueden tipificar válidamente las infracciones y sanciones, que han de ser de carácter pecuniario, cuando ello sea una garantía indispensable para su cumplimiento, siempre que al hacerlo no se contravengan las leyes vigentes, y únicamente en los casos en que no se haya promulgado ley estatal o autonómica sobre la materia (este dato es importante, ya que el legislador estatal básico lo ha previsto en el art. 139 LBRL) y en los que los Ayuntamiento actúen en ejercicio de competencias propias que, por así decirlo, tengan el carácter de nucleares y lleven anejas potestades implícitas de regulación (que el propio Tribunal concreta en la ordenación del uso de bienes y eventualmente de organizar servicios), y respetando los principios de proporcionalidad y audiencia del interesando, así como ponderando la gravedad del ilícito y teniendo en cuenta las características del ente local”.
Así, como vemos en esta Sentencia, el Tribunal Supremo se resiste a aplicar el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE y, en consecuencia, a anular una Ordenanza carente de la necesaria cobertura legal. Consciente de que este proceder resultaba contrario a Derecho, al suponer un incumplimiento del mandato del art. 25.1 CE de conformidad con la interpretación que resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ), el Tribunal aduce, sin demasiada convicción, que el caso resuelto es distinto al contemplado en la STC 132/2001, de 8 de junio.
Sin embargo, en la STC 25/2004, de 26 de febrero (F.J. 4), el Tribunal Constitucional insistirá de nuevo en que la flexibilización de la reserva de ley en relación con las Ordenanzas municipales de contenido punitivo no sirve para excluir la exigencia de Ley.
4.- La intervención del legislador: la ley 57/2003, de 16 de diciembre
La problemática planteada, dada la resistencia de un sector del Tribunal Supremo a aplicar el art. 25.1 CE según la interpretación del Tribunal Constitucional, fue resuelta finalmente por el legislador. En efecto, el legislador estatal decide seguir el camino señalado por el Tribunal Constitucional en su STC 132/2001, de 8 de junio. Aunque, como veremos, tiene en cuenta, asimismo, algunos elementos aportados por la doctrina del Tribunal Supremo en la controvertida STS de 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003\6487).
Así, a través de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, añade un nuevo Título (el XI) a la Ley 7/1985, de 2 de abril (LBRL). El propio legislador, en la Exposición de Motivos de la Ley, nos pone en antecedentes del problema al que trata de dar solución. El legislador afirma lo que sigue:
“Finalmente, el nuevo título XI de la LRBRL viene a tratar otro aspecto ineludible del régimen jurídico de las entidades locales, al regular la tipificación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias. En efecto, no podía demorarse por más tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que existe en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentren apoyatura en la legislación sectorial (dato a tener en cuenta y que se prevé expresamente en el art. 139 de la propia Ley), estableciendo criterios de tipificación de las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal, conforme a la doctrina establecida en la STC 132/2001, de 8 de junio”.
De la propia Exposición de Motivos y, como veremos, del articulado, resulta que el legislador establece finalmente las condiciones en las que el principio de legalidad y la reserva de ley en materia sancionadora se flexibiliza en el ámbito local. Ahora bien, debe advertirse que esta flexibilización sólo opera en las circunstancias ya señaladas por la STC 132/2001, de 8 de junio: en el caso de Ordenanzas locales, dado que son aprobadas por un órgano de carácter representativo; y sólo para determinadas materias contempladas en la Ley (en concreto, las establecidas en el art. 139 LBRL) por estar claramente presente en las mismas el interés local.
Así, los arts. 139 a 141 de la LBRL brindan cobertura legal a las Ordenanzas locales para tipificar infracciones y establecer sanciones en las materias previstas en los mismos, pero solo en el caso que no exista legislación sectorial específica. Por ello, el legislador estatal ha procedido, asimismo, a añadir un nuevo inciso a los arts 127.1 y 129. 1 de la LRJ-PAC para remitir al nuevo título XI de la LRBRL. En la actualidad, el art. 129.1 LRJ-PAC dispone que “Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local”.
Sin embargo, como veremos, el Ayuntamiento de Bilbao no ha entendido o, lo que sería peor, no ha querido entender el alcance de los arts. 139 a 141 de la LBRL. En efecto, estos preceptos no proporcionan cobertura legal para prever mediante Ordenanza todo tipo de infracción y sanción. El alcance material de estas disposiciones se encuentra limitado. Las Ordenanzas locales no podrán tipificar como infracción –sin la necesaria cobertura legal- conductas que no encajen en las previsiones del art. 140 LBRL que establece los criterios de antijuricidad. Por otra parte, las Ordenanzas locales tampoco podrán prever sanciones, por la comisión de estas infracciones, distintas de las establecidas en el art. 141 LBRL. En cambio, como veremos, el Ayuntamiento de Bilbao ha desbordado claramente estos límites.
Por otra parte, también debe cuestionarse si el legislador estatal puede contemplar los criterios mínimos de antijuricidad en una ley en la que se establecen las bases del régimen local. Pero esta es una cuestión que será tratada más adelante.
SEGUNDA.- NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 25.1 DE LA CONSTITUCIÓN: VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 139 A 141 DE LA LBRL PARA EL ESTABLECIMIENTO DE INFRACCIONES Y SANCIONES MEDIANTE ORDENANZA. LA EXTRALIMITACIÓN DE LA ORDENANZA DE BILBAO
1.- Los ámbitos materiales en los que la reserva de ley se flexibiliza en el ámbito local: extralimitación de la Ordenanza de Bilbao
En primer lugar, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 132/2001, de 8 de junio, había establecido que una de las razones que justifican la flexibilización de la reserva de ley en relación a las Ordenanzas es que “la garantía local impide que la ley contenga una regulación agotadora de una materia donde está claramente presente el interés local”. Por ello, decía, “la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento” (F.J. 5 y 6). Por tanto, la reserva de ley no se flexibiliza en relación con las Ordenanzas locales de forma general, sino en ámbitos sectoriales concretos en los que está claramente presente el interés local.
Asimismo, aquel sector del Tribunal Supremo que ha defendido la minoración de la reserva de ley para el establecimiento de infracciones y sanciones mediante Ordenanzas locales, ha delimitado el ámbito material al ejercicio de competencias nucleares de los entes locales. En la comentada STS de 29 de septiembre 2003 (RJ 2003\6487), se identifican estas competencias nucleares o materias de interés local con “la ordenación del uso de bienes o la organización de servicios” locales.
Pues bien, finalmente el legislador estatal ha identificado en una norma básica las materias en las que, por estar presente el interés local, se flexibiliza la exigencia de Ley para el establecimiento de infracciones y sanciones mediante Ordenanza.
En efecto, ya en la Exposición de Motivos de la Ley 57/2003, el legislador afirma que con la incorporación del Título XI a la LBRL se trata de colmar la laguna legal que permita a los entes locales el ejercicio de la potestad sancionadora conforme al principio de legalidad adaptado a las singularidades locales “y siempre en defensa de la convivencia ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal, conforme a la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio”.
Así, el art. 139 de la LRBRL, bajo el título tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias, establece lo que sigue:
“Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales, podrán, en defecto de normativa sectorial, establecer los tipos de infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes”.
Este precepto establece, como vemos, los ámbitos materiales en los que la reserva de ley para la tipificación de infracciones y sanciones se flexibiliza, por tratarse de materias en las que está presente el interés local: ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y el uso de servicios, bienes o espacios públicos de los entes locales. Estos y sólo estos son los bienes jurídicos de interés local que pueden protegerse mediante la tipificación de infracciones en Ordenanzas locales al amparo del titulo IX de la LBRL.
En estos casos, el art. 140 LBRL brindaría la cobertura legal necesaria para que, en defecto de legislación sectorial específica, las Ordenanzas locales pudieran tipificar como infracciones las conductas enmarcables en los criterios de antijuricidad que el propio precepto contempla.
Ahora bien, como veremos, la Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Bilbao va mucho más allá. Algunas de las conductas que tipifica como infracción no se enmarcan en los ámbitos materiales del art. 139 LBRL. Es más, la simple lectura del art. 3 de la Ordenanza pone de relieve que el Ayuntamiento utiliza la potestad sancionadora y prevé infracciones y sanciones no sólo para brindar protección a los bienes, servicios o espacios públicos locales.
El art. 3, titulado objeto y ámbito de esta ordenanza extiende el ámbito objetivo de aplicación de la Ordenanza también a bienes, espacios o servicios de titularidad pública de otras Administraciones o de titularidad privada. Este proceder no se ajusta a lo dispuestos en los arts. 139 a 141 LBRL y resulta, pues, contrario a Derecho.
En efecto, según ha declarado el Tribunal Constitucional, la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones sólo se flexibiliza en “materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal” (STC 132/2001, de 8 de junio, F.J. 6). Así, el legislador estatal básico brinda cobertura para la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones mediante Ordenanza en aquellas materias en las que está presente el interés local: las relaciones de convivencia de interés local, el uso de “sus” servicios, bienes o espacios públicos. Por tanto, dicha cobertura no alcanza al uso de bienes, servicios o espacio privados o de otra Administración pública.
2.- Los presupuestos legales para la aplicación de los arts. 140 y 141 LBRL: la ausencia de legislación sectorial específica
El art. 140 LBRL, además de la delimitación de un ámbito material concreto para la tipificación de infracciones y sanciones mediante Ordenanzas locales, establece que los entes locales sólo podrán establecer infracciones y sanciones al amparo de esta ley “en defecto de normativa sectorial específica”.
En el supuesto que se hubiera dictado una Ley sectorial específica que incida en alguna de las materias de interés local que abren las puertas a la flexibilización de la reserva de Ley, los entes locales deberán estar a lo dispuesto en la misma. En este caso, las Ordenanzas locales no podrán establecer tipos de infracciones y prever sanciones al amparo de los arts. 140 y 141 LBRL. Una vez dictada la Ley sectorial que regule alguna de las materias de interés local a que se refiere el art. 139 LBRL, deberá ser la propia Ley la que establezca los criterios mínimos de antijuridicidad. Por otra parte, si la Ley sectorial regula otro tipo de materias, distintas de las contempladas en el art. 139 LBRL, no operaría la flexibilización y, por tanto, la Ley deberá establecer, en su caso, los elementos del tipo de infracción y delimitar las sanciones aplicables y la Ordenanza local podría introducir especificaciones o precisar las sanciones, en los términos previstos en el art. 129.3 LRJ-PAC.
La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha buscado brindar cobertura legal a las Ordenanzas locales para que pueda, en defecto de legislación sectorial, tipificar infracciones y establecer sanciones en todos los ámbitos materiales de interés local; según resulta de la Exposición de Motivos de la propia Ley. De este modo se trata de evitar la situación que planteaba la STS de 29 de septiembre 2003 (RJ 2003\6487): que las Ordenanzas locales resulten inaplicables y la potestad reglamentaria menoscaba y disminuida cuando, aun tratándose de materias de estricta competencia local, no exista ley habilitante para tipificar infracciones y sanciones (F.D. Cuarto). El propio Tribunal Supremo identificaba estas materias de estricta competencia local con el uso de bienes o la organización de servicios locales.
Por otra parte, cuando una Ley sectorial regule estas materias de estricta competencia local, podría establecer, asimismo, los criterios mínimos de antijuricidad y contemplar las clases de sanciones conforme a las cuales las Ordenanzas locales podrían, con posterioridad, establecer concretas infracciones y sanciones (tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en su STC 132/2001, de 8 de junio, F.J. 6, invocada por el propio legislador en la exposición de motivos de la Ley 57/2003).
Las materias de interés local en las que cabe la flexibilización de la reserva de ley sancionadora han sido expresamente identificadas por el legislador básico en el art. 139 de la LBRL.
Más allá de esas materias de interés local, la reserva de Ley del art. 25.1 de la Constitución no se flexibiliza. Por tanto, más allá de esos límites corresponde a la Ley establecer los elementos esenciales de tipo y contemplar las sanciones y, en su caso, las Ordenanzas locales podrían introducir especificaciones o graduaciones, en aplicación del art. 129.3 de la LRJ-PAC.
3.- Examen general de los criterios de antijuricidad del art. 140 LBRL:
En el art. 140 LBRL se establecen los criterios de tipificación de las infracciones en el marco de los cuales las Ordenanzas locales podrán, en defecto de legislación sectorial específica, prever concretas infracciones conforme al principio de legalidad. Este precepto brindaría la necesaria cobertura legal para que las Ordenanzas puedan tipificar como infracción aquellas conductas que puedan ser enmarcadas o reconducidas a los criterios de antijuricidad que el mismo establece.
El art. 140 LBRL, como veremos a continuación, no establece tipos de infracción, ni siquiera los elementos esenciales del tipo. El precepto se limitaría a contemplar los criterios mínimos de antijuricidad, conforme a los cuales los municipios podrán tipificar, en su caso, las concretas conductas constitutivas de infracción. Estos criterios condicionan la valoración de cada municipio a la hora de establecer los tipos de infracción, según afirmaba la STC 132/2001, de 8 de junio (FJ 6). De forma que las Ordenanzas locales encuentran cobertura en el art. 140 LBRL sólo en el caso de que las conductas tipificadas como infracción en las mismas se ajusten o enmarquen en los criterios de antijuricidad establecidos en este precepto; de no ser así vulnerarían el principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución.
Pues bien, a continuación se transcribe el contenido del art. 140 LBRL con el fin de proceder a analizar los criterios de antijuricidad que el mismo contempla y, con posterioridad, examinar si el Ayuntamiento de Barcelona se ha ajustado a los mismos al dictar la Ordenanza objeto del presente recurso. El art. 140, bajo el título Clasificación de las infracciones, dispone lo que sigue:
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior
se clasificarán en muy graves, graves y leves.
2. Serán muy graves las infracciones que supongan:
a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de los derechos legítimos de otras personas, al normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable o a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
b) El impedimento del uso de un servicio público por otra u otras personas con derecho a utilización.
c) El impedimento o la grave y relevante obstrucción al normal funcionamiento de un servicio público.
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio público.
e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con derecho a su utilización.
f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana.
2. Las demás infracciones se clasificarán en graves y leves, de acuerdo con los siguientes criterios:
a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades.
b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos.
c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos.
d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público.
e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicios público”.
Este precepto, como vemos, no establece que las conductas podrán ser previstas como infracción mediante Ordenanza. No prevé infracciones concretas. Se limita a contemplar un conjunto de situaciones o resultados antijurídicos, que pueden producirse como consecuencia de conductas muy distintas. De modo que las Ordenanzas locales podrían tipificar como infracción todas aquellas acciones u omisiones que provoquen alguna de las situaciones o resultados antijurídicos previstos en el art. 140 LBRL. Debe subrayarse la amplitud de la cobertura legal que brinda esta norma para la tipificación de infracciones mediante Ordenanza. Lo que nos obliga a preguntarnos si este precepto brinda realmente la cobertura legal necesaria para la tipificación de infracciones mediante Ordenanzas locales. Como veremos a continuación, la respuesta es negativa.
4.- Los criterios de antijuricidad del art. 140 LBRL no satisfacen la reserva de Ley del art. 25.1 de la Constitución. En consecuencia, no brindarían cobertura a la Ordenanza
La amplitud de los criterios de antijurídicidad que establece el art. 140 LBRL para la tipificación de infracciones mediante Ordenanza ha llevado a algunos autores (Francisco VELASCO CABALLERO y Silvia DÍEZ SASTRE, Cuadernos de Derecho Local nº 5, junio 2004, págs. 60-61) a cuestionar que permitan satisfacer la reserva de ley del art. 25.1 CE y brinden cobertura a cualquier Ordenanza sancionadora. A decir de estos autores, los criterios son tan amplios y comprensivos que abarcan todos los ámbitos de la actividad municipal.
Por ejemplo, considerar como “criterio mínimo de antijuricidad”, entre otros, la perturbación del normal funcionamiento de un servicio público (art. 140.2 d) LBRL), implicaría dejar vacía de sentido la exigencia de reserva de Ley del art. 25.1 CE. Por ello, se concluye que el art. 140 de la LBRL no satisface plenamente la reserva de ley. De forma que para dar cumplimiento a la reserva de ley en materia sancionadora seguiría siendo necesario que la Ley sectorial, estatal o autonómica conforme a la distribución de competencias, establezca los criterios mínimos de antijuricidad para adecuarlos a las características de cada ámbito concreto de actuación municipal. De otro modo deberá entenderse incumplida la exigencia de reserva de ley del art. 25.1 CE.
Es más, un autor como Alejando NIETO (en la cuarta edición de su obra Derecho administrativo sancionador, pág. 346), que tradicionalmente se ha posicionado a favor de flexibilizar la reserva de ley sancionadora en el ámbito local, examina la posición de VELASCO CABALLERO y la considera “de exquisita factura hermenéutica formal” y “plausible”. No obstante, el autor apunta los problemas que esta interpretación plantea, ya que supone reabrir “una vieja polémica que durante tantos años ha quebrantado la cabeza de los juristas teóricos y torturado a los prácticos que no veían forma de aclarar sus dudas e inseguridades”. Por ello, NIETO afirma que “más valdría seguir la interpretación, aunque sea menos sutil, de que los legisladores sectoriales estatal y autonómico conservan abierta la puerta de tipificar las infracciones de su materia –o, si lo prefieren, establecer criterios mínimos de antijuridicidad- pero sin que ello supongan invalidar los criterios, ciertamente poco fiables pero desde luego operativos, de la LBRL”. Como vemos, son razones puramente prácticas, que vendrían a contradecir la correcta aplicación de un mandato jurídico constitucional (la reserva de ley), las que llevan al autor a aconsejar este camino.
En efecto, tal como apunta VELASCO CABALLERO, el legislador estatal ha cumplido con lo que le correspondía: establecer unas normas básicas sobre el régimen jurídico de la Administración local. No nos olvidemos que hablamos de la Ley de bases de régimen local. Los arts. 139 a 141 de la LBRL han sido dictados al amparo de la competencia que el art. 149.1.18 de la Constitución atribuye al Estado para regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas. Por tanto, el legislador estatal, al dictar los arts. 139 a 141 LBRL, habría intentado facilitar el cumplimiento de la reserva de Ley sancionadora en el ámbito local pero, en realidad, no satisface plenamente esa reserva de Ley. La razón es que el título competencial se lo impedía, no podía ir más allá sin menoscabar el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas.
En realidad, debe cuestionarse que el camino seguido por el legislador estatal sea exactamente el señalado por el Tribunal Constitucional. En efecto, de la lectura de la STC 132/2001, de 8 de junio, se concluye que el Tribunal Constitucional remite al legislador “sectorial” para la fijación de los criterios mínimos de antijuricidad. En el F.J 6 de esta Sentencia se afirma que corresponde a “la ley reguladora de cada materia” establecer los criterios mínimos de antijuricidad y las clases de sanciones que pueden establecer las Ordenanzas.
Sin embargo, esta jurisprudencia hacia necesario esperar que el legislador sectorial actuara en los distintos ámbitos materiales. Por ello, se intenta buscar la solución a través de la Ley de Bases de Régimen Local. Sin embargo, el camino seguido no es el adecuado y, por ello, a través del mismo no se brindaría, en realidad, la cobertura legal deseada para la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones mediante Ordenanza. En efecto, el legislador estatal ha contemplado ciertos criterios de antijuricidad en una norma básica. Por el propio carácter de norma básica, los criterios debían ser necesariamente amplios, ya que resulta necesario dejar un margen a la regulación por las Comunidades Autónomas. De forma que la amplitud de estos criterios de antijuricidad es de tal calibre que, en realidad, -como se ha dicho- el art. 140 LBRL no brindaría la necesaria cobertura legal que permita dar cumplimiento a la reserva de ley del art. 25 de la Constitución.
Según ha declarado el Tribunal Constitucional, el Estado debe dejar un margen de desarrollo de la legislación básica por la normativa autonómica. Lo básico, como propio de la competencia estatal, cumple una función de ordenación mediante mínimos que ha de respetarse en todo caso, pero que debe permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia introduzca las peculiaridades que estime convenientes (STC 102/95, de 26 de junio, F.J. 9; STC 101/2005, de 20 de abril, F.J. 5 c). Así, recogiendo jurisprudencia anterior, en la STC 291/2005, de 10 de noviembre, F.J. 7, se establece, respeto a la noción material de lo básico, que es “el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de constitucionalidad que establecen la distribución de competencias. Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dirigido asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad –ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales, a partir del cual puede cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto”.
En consecuencia, las Ordenanzas locales no podrían tipificar infracciones con la única cobertura del art. 140 de la LBRL ya que, dada la amplitud de los criterios de antijuricidad que en el mismo se establecen (lo que se explica por tratarse de una norma básica), no se satisface la exigencia de reserva de ley del art. 25.1 de la Constitución.
Por ello, en la medida que la Ordenanza del espacio público de Bilbao, invoca expresamente y utilizar como cobertura legal para la tipificación de determinadas infracciones y sanciones los arts. 139 a 141 de la LBRL, deberá concluirse que no resulta ajustada al principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución, por no respetarse la exigencia de reserva de Ley, ni siquiera con el carácter flexible que ha reconocido el Tribunal Constitucional en determinadas materias de interés local. En consecuencia, los preceptos de la Ordenanza en los que se tipifican infracciones y se establecen sanciones al amparo de los citados preceptos estarían viciados de nulidad de pleno derecho (art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en adelante LRJ-PAC).
Ahora bien, debe precisarse que, en cualquier caso, gran parte de las infracciones tipificadas en la Ordenanza sobrepasan y, por tanto, exceden los límites de los criterios de antijuricidad del art. 140 LBRL. De forma que aunque este Tribunal, en contra de lo que se ha expuesto en los párrafos anteriores, considerara que los arts. 139 a 141 LBRL brindan la necesaria cobertura legal para la tipificación de infracciones mediante normas reglamentarias locales, la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao que en este recurso se analiza tampoco resulta así conforme a Derecho, porque ha excedido claramente los límites establecidos por el legislador en el art. 140 LBRL. Pero esta es una cuestión que se pondrá de relieve más adelante.
TERCERO.- VULNERACIÓN DE LA ORDENANZA DE LOS CRITERIOS DE ANTIJURICIDAD DEL ART. 140 LBRL:
En el caso de que, en contra de lo señalado páginas atrás, se considerara que los criterios mínimos de antijuricidad que establece el art. 140 LBRL brindan suficiente cobertura legal (art. 25.1 CE) para tipificar infracciones mediante Ordenanza, debe tenerse en cuenta que –en cualquier caso- la norma local se encuentra limitada por los mismos. Las Ordenanzas locales podrían tipificar como infracción cualquier conducta, de las innumerables posibles, que provoque alguno de los resultados ilícitos que prevé el art. 140 LBRL. Pero debe insistirse que la conducta prevista como infracción en la Ordenanza deberá producir necesariamente alguno de los resultados o situaciones antijurídicas contempladas en el citado art. 140 LBRL.
Sin embargo, como veremos, muchas de las infracciones previstas por la Ordenanza de Bilbao van más allá de los límites del art. 140 LBRL. Muchas de las conductas tipificadas como infracción no quedan enmarcadas en los criterios de antijuricidad del referido art. 140, porque los desbordan o, incluso, porque resultan completamente ajenos a los mismos. Así, con el fin de demostrar posteriormente esta afirmación, se analizarán a continuación los criterios de antijuridicidad que ha establecido el legislador básico. En el art. 140.1 LBRL se contemplan los criterios de tipificación de infracciones muy graves y, a continuación, en el apartado 2 del propio precepto las infracciones graves y leves.
Ahora bien, antes conviene recordar que la STC 132/2001, de 8 de junio (FJ 6), como vimos, había declarado que “la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal” mediante Ordenanza aprobada por el Pleno. Pues bien, los arts. 139 y 140 LBRL han establecido que estas materias de interés local son: las relaciones de convivencia de interés local y el uso de los servicios, bienes y espacios públicos.
1.- La tipificación de infracciones mediante Ordenanza para proteger las relaciones de convivencia de interés local: art.140.1 a) y 2 a) y b) LBRL
A) El concepto legal-básico “relaciones de convivencia de interés local”
En primer lugar, debe advertirse que el legislador básico ha precisado y delimitado –de forma muy amplia, por cierto- el ámbito material “relaciones de convivencia de interés local” en el que cabe la flexibilización de la reserva de ley del art. 25.1 CE. De forma que las Ordenanzas locales no podrán dar un contenido diverso a este concepto y desbordar el marco que el legislador estatal ha trazado. En cambio, como veremos, la Ordenanza de Bilbao ha sobrepasado los límites legalmente establecidos por la Ley básica, con el fin de extender la flexibilización de la reserva de ley sancionadora establecida por la Constitución más allá del ámbito delimitado por el legislador estatal.
El art. 140.1 a) LBRL establece que tendrán la consideración de muy graves las infracciones que supongan “una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa”: 1) a la tranquilidad; 2) al ejercicio de derechos legítimos de otras personas; 3) al normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable; 4) a la salubridad y ornato públicos”.
Más adelante el art. 140.2 a) y b) dispone que se calificarán como graves o leves las infracciones en consideración a “la intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades” o “a la salubridad u ornato público”.
Por tanto, de este precepto resulta que el marco de las relaciones de convivencia de interés local viene delimitado por el respeto a la tranquilidad, el ejercicio de los derechos de los demás, el normal desarrollo de toda clase de actividades y la salubridad y ornato públicos. Como vemos, es un concepto legal suficientemente amplio.
Sin embargo, el Ayuntamiento de Bilbao ha interpretado y delimitado el ámbito material “de concretos comportamientos cívicos de la ciudadanía en el espacio público de Bilbaol” excediendo claramente los límites del art. 140.1 a) LBRL, al objeto de tipificar determinadas conductas como infracción mediante Ordenanza.
Por otra parte, el Ayuntamiento de Bilbao ha procedido, asimismo, a proclamar en la Ordenanza unos derechos ficticios y vacíos de contenido, con el fin de establecer el “fundamento” que le permita tipificar determinadas conductas como infracción por vulnerar el ejercicio de esos supuestos derechos y concluir así que se ha producido una perturbación de las relaciones de convivencia.
Así, la Ordenanza proclama como “fundamento” de determinadas infracciones tipificadas en la misma la salvaguarda, entre otros, de los siguientes derechos de los ciudadanos, todos ellos recogidos en el artículado de la ordenanza
- El uso Común o General del espacio público es el que corresponde parigual y de forma indistinta a todas las personas. Este uso es libre.(art 2)
- Las vías y espacios públicos de Bilbao están destinados al uso común general y disfrute de todas las personas.(art 4)
- La ciudadanía tiene derecho a comportarse libremente en los espacios públicos de la ciudad ya ser respetada en su libertad. (art 4.2)
- Nadie puede, con su comportamiento, menoscabar los derechos de las demás personas ni atentar contra su dignidad o su libertad de acción.(art 4.2)
- Las personas tienen derecho al libre tránsito, a su ocio y descanso (art. 20).
En fin, nos hemos de preguntar por el contenido de estos derechos. ¿Qué facultades comprenden?. ¿Qué obligaciones comportan para la Administración que los proclama? La verdad es que la Administración municipal se limita a reconocerlos, sin dotarlos de contenido, con el fin de fundar en ellos el ejercicio de la potestad sancionadora y, en concreto, la tipificación de infracciones bajo la cobertura del art. 139 y 140.1 a) y 2 a) LBRL.
Así, por ejemplo, podemos preguntarnos por las facultades que comprende el derecho de los ciudadanos y ciudadanas a transitar libremente por el espacio público de la Villa de Bilbao. ¿Un ciudadano podría demandar a quien le solicita información sobre una calle por vulnerar su derecho a transitar sin ser molestado?. ¿Podría demandarse al Ayuntamiento cuando lo que perturba su derecho son unas obras municipales o la basura depositada en la acera?. En fin, nos hemos de preguntar por las facultades concretas que configuran este derecho. La cuestión es que, en realidad, no estamos ante un derecho subjetivo. Se trata simplemente de buscar el argumento para tipificar como infracción conductas que supuestamente afectan a un derecho sin contenido o inexistente.
Lo mismo puede decirse del “derecho a disfrutar de un espacio público limpio” Derecho este que no viene recogido explícitamente en la normativa pero que se entiende recogido cuando se obliga a cumplirlo de forma expresa. Así el art 13 dice “Todas las instalaciones deberán presentar un perfecto estado de situación y de limpieza, siendo de exclusiva responsabilidad de cada titular el cumplimiento de dicha obligación”. La verdad, consideramos que sería estupendo que los ciudadanos pudiéramos demandar a la Administración y, en su caso, reclamar responsabilidades por vulnerarnos nuestro derecho a disfrutar de un Bilbao limpio y no degrado. En especial, los vecinos de ciertos barrios más que otros. De momento, la Ordenanza sólo proclama este ficticio -por vacío- “derecho” para buscar cobertura para tipificar infracciones. Esta reflexión se podría aplicar a las facultades de muchos de los derechos reconocidos y, sino, piénsese en el “derecho a comportase libremente en los espacios públicos” (art. 4).
Ante esta situación de reconocimiento de derechos resulta paradójico que el Ayuntamiento tenga que combatir y perseguir con sanciones comportamientos de los colectivos más empobrecidos de la ciudad. La mendicidad, la prostitución en las calles, actividades como el vender klinex u otro sin fin de productos, los limpiaparabrisas, en general, sólo son formas algo más dignas de solicitar caridad, de sobrevivir en una sociedad cada vez más desigual, a pesar del proclamado constitucionalmente Estado social. La enunciación de los referidos “derechos” viene a poner de relieve el gran distanciamiento de la clase política del Ayuntamiento de Bilbao con los ciudadanos en situación de mayor vulnerabilidad que, por cierto, cada vez van siendo más debido a la situación económica de crisis actual. En realidad, no parecen sentirse representantes de este sector de la población y seguramente llevan razón.
Por otra parte, la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao, ha interpretado y aplicado lo que son “relaciones de convivencia de interés local” excediendo claramente los límites del art. 140.1 a) LBRL. A tenor de este precepto de carácter básico, la conducta que, en su caso, se tipifique como infracción debe producir una “perturbación” de la convivencia que afecte a: la tranquilidad, el ejercicio de derechos legítimos, normal desarrollo de actividades o salubridad u ornato público. Pues bien, muchas de las conductas tipificadas como infracción por la Ordenanza de Bilbao para proteger, supuestamente, las relaciones de convivencia de interés local no afectan ni a la tranquilidad de nadie, ni a sus derechos, ni al normal desarrollo de actividades, ni a la salubridad u ornato público.
Así, por ejemplo, para tipificar como infracción la conducta de ofrecer y demandar servicios sexuales, se invoca como fundamento o bien jurídico protegido (art. 16 de la Ordenanza) la convivencia ciudadana al desconsiderar al resto de la ciudadanía. No es objeto del presente recurso discutir si estas finalidades son o no legítimas, ni tampoco cual es el instrumento jurídico para alcanzarlas de forma más eficaz. La cuestión relevante es que no se corresponden con el concepto de ordenación de relaciones de convivencia de interés local que utilizan los arts. 139 y 140 LBRL. Las conductas tipificadas como infracción son tan genéricas que, en muchos casos, no ocasionaran una perturbación en la tranquilidad, en el normal desarrollo de actividades, al ejercicio de los derechos de otras personas, o en la salubridad y ornato público. Es evidente, no será lo mismo si estas conductas se realizan en un lugar aislado que en un espacio público altamente concurrido. Por otra parte, a los efectos de ocasionar o no una perturbación, en general, será irrelevante que el ofrecimiento o solicitud de estos servicios se realice o no mediante remuneración. Pero, en fin, estas cuestiones serán examinadas de forma detallada más adelante. Ahora se trata, simplemente, de poner de relieve que la Ordenanza, en gran parte de sus preceptos, desborda el ámbito material “relaciones de convivencia de interés local”, tal como ha sido delimitado por el legislador estatal en el art. 140 LBRL.
B) Los límites a la tipificación de conductas como infracción en Ordenanzas locales para proteger las “relaciones de convivencia de interés local”
a) Que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en la LOPSC
El art. 140.1 de la LBRL sólo brinda cobertura legal para que las Ordenanzas locales tipifiquen como infracción las conductas que ocasionen perturbación a alguno de los bienes jurídicos contemplados en el mismo (tranquilidad, ejercicio de los derechos legítimos de otras personas, normal desarrollo de actividades, salubridad u ornato públicos) cuando “no se trate de conductas subsumibles en los tipos previstos en el capítulo IV de la Ley 1/992, de 21 de febrero, de Protección de Seguridad Ciudadana” (art. 140.1 a) y f) LBRL).
Por tanto, cuando se trate de conductas que, aunque lesionen alguno de los referidos bienes jurídicos, ya hubieran sido tipificadas como infracción en la LOPSC, no podrán ser tipificadas como infracción en las Ordenanzas al amparo de los arts. 139 a 141 LBRL. En estos casos, las Ordenanzas locales deberán estar a lo dispuesto en la LOPSC y, en su caso, introducir especificaciones al cuadro de infracciones previsto en la Ley en los términos del art. 129.3 LRJ-PAC.
En efecto, tal como dispone el art. 139 de la LBRL los criterios de antijuricidad que la Ley contempla y, por tanto, la flexibilización de la reserva de Ley del art. 25.1 CE sólo entra en juego “en defecto de normativa sectorial específica”. Por ello, el art. 140.1 LBRL dispone expresamente que los criterios contemplados en el precepto no brindan cobertura para tipificar como infracciones “conductas subsumibles en los tipos previstos en el capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana” (LOPSC).
Pues bien, debe tenerse en cuenta que el art. 26 i) de la LOPSC tipifica como infracción leve de la seguridad ciudadana “alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos”. Además, el art. 26 h) de la misma Ley prevé, también como infracción leve, “desobedecer los mandatos de la autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, cuando ello no constituya infracción penal”.
Por tanto, estas conductas no podrían ser tipificadas como infracción mediante una Ordenanza local con una calificación distinta a la de “leve” que establece la LOPSC. Sin embargo observamos que la Ordenanza de Bilbao las configura como posibles infracción muy grave (art. 126). Además, la sanción prevista por la Ley por la comisión de estas infracciones es de multa de hasta cincuenta mil pesetas (hasta 300,51 euros) (art. 28.1 a) LOPSC. De forma que las Ordenanzas locales tampoco podrían contemplar sanciones económicas superiores por comisión de estas infracciones. También observamos que la Ordenanza establece posible multa que excede esta cantidad y puede llegar desde 1.500,01 hasta 3.000 euros, esto es, diez veces más de lo que la Ley Orgánica permite.
Debe recordarse que el art. 129.3 LRJ-PAC sólo permite introducir especificaciones al cuadro de infracciones o graduación a las sanciones que “sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes”. En el mismo sentido, el art. 29.2 LOPSC dispone que “para la concreción de las conductas sancionables, las ordenanzas municipales, podrán especificar los tipos que corresponden a las infracciones cuya sanción se atribuye en este artículo a la competencia de los Alcaldes, siempre dentro de la naturaleza y los límites a que se refiere el art. 129.3 de la LRJ-PAC”
Por otra parte, el art. 23 n) LOPSC tipifica como infracción muy grave la conducta consistente en “originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos”. En este caso, la sanción prevista es de multa entre cinco millones y cien millones de pesetas (30.050,62 y 601.012 euros), según resulta del art. 28.1 a) LOPSC. Según dispone el art. 29 de la propia Ley, los órganos competentes para imponer esta sanción son el Consejo de Ministros o, en su caso, el Ministro del Interior o los órganos superiores o directivos del Ministerio del Interior. En ningún caso los Alcaldes tienen atribuida competencia para imponer esta clase de sanciones. En consecuencia, las Ordenanzas locales tampoco podrían introducir especificaciones respecto a estas infracciones. En este caso, el Alcalde deberá limitarse a poner los hechos en conocimiento de las autoridades competentes o, en su caso, previa sustanciación del oportuno expediente, propondrán la imposición de las sanciones que corresponde (según establece el art. 29.2 LOPSC).
b) Examen de las conductas tipificadas como infracción en la Ordenanza, subsumibles en los tipos de infracción de la LOPSC
El examen de la Ordenanza de Bilbao pone de relieve que muchas de las conductas que la misma tipifica como infracción son subsumibles en alguno de los ilícitos que, a su vez, prevé la Ley 1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC). Por tanto, según resulta del art. 140.1 LBRL, estas conductas no pueden ser tipificadas como infracción mediante Ordenanza al amparo de este precepto. En este caso, debe estarse a lo que dispone el art. 129.3 LRJ-PAC en relación con el art. 29.2 in fine LOPSC. Por tanto, debe respetarse la tradicional reserva de ley relativa del art. 25.1 CE, ya que no opera una mayor flexibilización.
Así, el art. 21 de la Ordenanza de Bilbao regula “en las aceras de las vía públicas, salvo habilitación especial para ello, queda totalmente prohibido transistar en bicicleta, monopatín, patines y otros elementos similares, a fin de salvaguardar la tranquilidad y seguridad de quienes transistan” En el mismo sentido se redacta el art. 22 de la Ordenanza de Bilbao regulando como norma general prohíbe “en vías, calles y plazas de uso público los juegos o diversiones que puedan representar una molestia o peligro para otras personas o para quienes las practiquen” Según el artículo 124 de la Ordenanza de Bilbao dichas conductas son sancionables como una infracción leve y según el art 127 de dicha ordenanza podrá ser sancionable con una multa de hasta 750 €. Pues bien, estas conductas serían subsumibles en la infracción prevista en art. 26 i) LOPS: ”alterar la seguridad colectiva” e igualmente se califica por la LOPSC como infracción leve. La sanción de multa prevista por la Ley no puede exceder de 300 euros. En cambio, la sanción de multa prevista por la Ordenanza es de hasta 750 €.
Como vemos, la Ordenanza local ha ido mucho más allá de lo que permite el art. 140.1 a) de la LBRL en relación con el art. 29.2 LOPSC.
Asimismo, la Ordenanza de Bilbao tipifica como infracción leve en el art. 124.a) en materia de determinadas actuaciones en el espacio público conductas u subsumibles en la infracción del art. 26 i) LOPSC. En cambio, las sanciones de multa que se prevén en la Ordenanza son de cuantía superior a la contemplada por la Ley. Así el art 127 de la ordenanza dispone que el importe de las anciones por infracciones leves consistirá en multa de hasta 750 euros, cuantía muy superior a la que establece el art. 28.1 a) de la LOPSC. Que asciende a 300 euros.
Sucede lo mismo en el art 124 e) en materia de prensa gratuita tipifica como infracción leve “llevar a cabo la ocupación del espacio público y la distribuación de forma que se obstaculice el transito peatonal o rodado” . Pues bien, estas conductas suponen una alteración de la seguridad ciudadana, prevista como infracción leve en el art. 26 i) de la LOPSC.
Abundando en lo expuesto, la Ordenanza de Bilbao a tipificado como infracciones actitudes y comportamientos que vienen regulados y penados en el Código Penal. Así, la Ordenanza en su art 126 d) 4 establece “la falta de respeto, coacción o amenaza al público y transeúntes………” Es una falta penal prevista en el art. 620.2º del Código Penal (“los que causen a otro una amenaza o coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve”). Pues bien, según dispone el art. 620 del Código Penal, estos hechos sólo son perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
Pero dicho artículo 126. d) 4 continua “…y las mismas conductas y la resistencia a la autoridad municipal, sus agentes o personal funcionario en cumplimiento de sus funciones” Igualmente dicho comportamiento ya está penado y previsto por el Código penal como una falta.
Pongamos otro ejemplo, de la Ordenanza de Bilbao y en concreto en su art. 17 define el concepto de botellón y prohibición del mismo y así en el artículo 124 califica como infracción leve el art 17.1 y el articulo 125 califica como infracción grave el articulo 17.2 “Queda especialmente prohibida la “practica del botellón” cuando pueda alterar gravemente la convivencia ciudadana”. Pues bien, esta conducta sería, asimismo, subsumible en el art. 26 i) de la LOPSC, al suponer, en su caso, una alteración de la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías o espacios públicos. Por tanto, debe estar calificada, en su caso, como infracción leve y con una multa no superior a los 300 euros. En cambio, la multa prevista por la Ordenanza es de entre 750 y 1500 euros.
Por otra parte, es importante destacar la definición de la “practica del botellón” que se hace en la Ordenanza de Bilbao en su artículo 17. Así se define como “el consumo de bebidas, preferentemente alcohólicas, no procedentes de locales de hostelería, en la calle o espacios públicos, por un grupo de personas……”. nos preguntamos a quién piensa poner el Alcalde la multa ¿al grupo de ciudadanos?. Es el grupo en su conjunto, y no cada una de las personas individuales, el que, en su caso, puede causar la alteración grave de la convivencia. Por otra parte, no queda claro a partir de que numero de personas puede considerarse que existe un “grupo”.
Igualmente llama poderosamente la atención la redacción del art 124 a) 5 cuando dice “La practica del botellón en los términos definidos en el art 17.1, sea la participación en su práctica, activa o pasiva”. Esta parte se pregunta si es Alcalde pretende también sancionar a los ciudadanos que sin estar consumiendo bebidas alcohólicas se encuentra paseando por el parque, la plaza, la calle, etc. Se va sancionar a los ciudadanos que pretender proteger en su derecho a no ser molestado y a utilizar el espacio público sólo por el hecho de ejercer su derecho de disfrute del espacio público en el mismo lugar y momento que un grupo de personas esta bebiendo, sólo por el hecho de coincidir temporal y espacialmente ya que se puede llegar a interpretar que forma parte del grupo de forma pasiva.
c) El requisito de que las Ordenanzas tipifiquen las conductas que perturban las relaciones de convivencia de interés local como infracciones de resultado. El incumplimiento de este límite por la ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Bilbao.
Las Ordenanzas locales no podrán tipificar como infracción cualquier conducta que afecte a las relaciones de convivencia de interés local. La tipificación de infracciones mediante Ordenanza, con la cobertura del art. 140 LBRL, sólo es posible cuando se produzca una “perturbación” que afecte a la tranquilidad, al ejercicio de derechos de otras personas, al normal desarrollo de actividades o a la salubridad y ornato público. En función de la intensidad de la perturbación, la infracción podrá ser calificada como muy grave, grave o leve.
En consecuencia, la Ley básica ha configurado las infracciones relativas a las relaciones de convivencia de interés local como infracciones de resultado. Esto es, se requiere una efectiva lesión al bien jurídico: que se ocasiones una “perturbación”.
Las conductas que ocasionen una “perturbación relevante que afecte de manera grave, inmediata y directa” alguno de los bienes jurídicos protegidos (tranquilidad, derecho legítimos de otras personas, normal desarrollo de actividades o salubridad y ornato público) serán calificadas como muy graves. En el caso de que la conducta que causa la perturbación no afecte de forma tan grave los referidos bienes jurídicos o no lo haga de forma directa, podrá ser calificada como infracción grave o leve.
Ahora bien, se debe insistir en este aspecto porque se trata de una cuestión importante, las infracciones previstas en la Ordenanza deben configurarse como de “resultado”. Ya que el art. 140 LBRL exige que se trate de conductas que ocasiones una efectiva “perturbación”. No se trata de un simple “riesgo”, ya sea abstracto o concreto, sino de una “perturbación” que afecte de forma más o menos grave a alguno de los bienes contemplados por el precepto. Por tanto, las infracciones que, en su caso, tipifiquen las Ordenanzas con la cobertura legal del art. 140.1 a) y 2ª) LBRL, no podrán ser de peligro, ni concreto ni abstracto, ya que –insisto- se requiere un efectivo resultado: que se ocasiones una “perturbación”.
En cambio, cuando el art. 140 LBRL establece los criterios mínimos de antijuricidad en este ámbito sólo permite a las Ordenanzas tipificar como infracción aquellas conductas que ocasionen una “perturbación” que “afecte” las relaciones de convivencia.
Sin embargo, un repaso de la Ordenanza nos permite comprobar que son numerosos los preceptos que van mucho más allá de lo dispuesto en el art. 140 LBRL. No sólo se excede el ámbito material -relaciones de convivencia de interés local-, tal como ha sido delimitado por el legislador básico, sino que, con este fundamento, se tipifican infracciones de mero peligro, cuando el art. 140 exige que las conductas contempladas como infracción causen un resultado, una efectiva “perturbación”.
Así, por ejemplo, el art 17 de la Ordenanza prohíbe el botellón que pueda causar molestias a las personas que utilicen el espacio público y a los vecinos y, el art. 22 de la Ordenanza prohíbe la práctica de juegos que puedan representar una molestia o peligro para otras personas, sin requerirse que dichos comportamientos perturben la convivencia ciudadana. Como vemos, se tipifican infracciones de mero peligro abstracto y no de resultado. Cuando, como se ha dicho, el art. 140 LBRL exige que se trate de infracciones de resultado. Por otra parte, como vemos, quedaría a la decisión del agente de Policía la valoración y decisión de que ciertos comportamientos pueden o no alterar la convivencia cívica.
En definitiva, un repaso de la Ordenanza nos lleva a concluir que parte de sus preceptos exceden claramente los criterios de antijuricidad del art. 140 LBRL. Por tanto, carecen de la necesaria cobertura legal, lo que supone una vulneración del principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE y, por tanto, su nulidad de pleno derecho.
2.- La tipificación de infracciones por las Ordenanzas locales para la protección del uso de los servicios públicos, bienes públicos o espacios públicos
El art. 139 de la LBRL, como hemos visto con anterioridad, brinda cobertura legal para la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones sólo en determinadas materias. En las materias que el propio precepto identifica como aquellas en la que “por estar presente el interés local”, la exigencia de la reserva de ley se flexibiliza (según establece la STC 132/2001, de 8 de junio, F.J 6).
Pues bien, entre estas materias se contemplan las relativas a la ordenación del: uso de los servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos de la respectiva entidad local.
A) Los criterios mínimos de antijuricidad del art. 140 LBRL
El art. 140 LBRL establece los “criterios mínimos de antijuricidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracción” (en los términos de la, tantas veces citada, STC 132/2001, de 8 de junio, F.J. 6). Pues bien, los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales las Ordenanzas locales pueden tipificar infracciones con el fin de proteger el uso de los servicios, bienes o espacios públicos de la respectiva entidad local son los siguientes:
En el caso de infracciones muy graves:
- “El impedimento del uso de un servicio público por otra u otras personas con derecho a su utilización”.
Como se puede comprobar, los sujetos pasivos de las infracciones tipificadas mediante Ordenanza al amparo de este precepto deben ser los titulares del derecho a utilizar un servicio público de titularidad local que ven impedido el ejercicio del mismo.
- “El impedimento la grave y relevante obstrucción al normal funcionamiento de un servicio público” de la respectiva entidad local.
- Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos (de la entidad local) o de cualquiera de sus instalaciones o elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana.
Las infracciones serán calificadas como graves o leves en función de:
- La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público (de la respectiva entidad local) por parte de las personas con derecho a utilizarlos.
- La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público (de la respectiva entidad local).
- La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio o espacio público (de la respectiva entidad local).
En este último caso, hemos de tener en cuenta que, según resulta del art. 140.1) LBRL, las Ordenanzas locales sólo podrán tipificar como infracciones las conductas que provoquen este resultado de daño cuando no sean “derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana”.
Pues bien, de nuevo podemos comprobar como, en todo caso, los criterios mínimos de antijuricidad que contempla el art. 140 LBRL suponen una efectiva lesión en el bien jurídico protegido. Por tanto, las Ordenanzas sólo podrán tipificar, al amparo de los mismos, infracciones de resultado. Esto es, conductas que efectivamente impidan el uso o normal funcionamiento de un servicio público de titularidad local, provoquen una obstrucción al normal funcionamiento de un servicio público local, que impidan el uso de un espacio público de la entidad local o que deterioren o provoquen daños en los espacios públicos locales o sus instalaciones. El art. 140 LBRL no brinda cobertura legal para tipificar infracciones de mero peligro, ya sea abstracto o concreto. Es necesario que la conducta provoque una efectiva lesión en el bien jurídico protegido: el uso de los servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos del ente local que dicta la Ordenanza (art. 139 LBRL).
Por otra parte, por lo que se refiere a las conductas que provoquen daños o deterioren espacios públicos de la entidad local o sus elementos o instalaciones, no podrán derivar de alteraciones de la seguridad ciudadana (art. 140.1 f) y 2 e) LBRL).
En el caso de que los referidos daños deriven de conductas que supongan una alteración de la seguridad ciudadana, la conducta se encuentra tipificada como infracción muy grave en el art. 23 n) de la LOPSC: “causar daños graves a los bienes de uso público”.
B) Las infracciones previstas en la Ordenanza de Bilbao no se ajustan en todo caso a los criterios de antijuridicidad del art. 140 LBRL
A continuación se irán examinando algunas de la multitud de conductas tipificadas como infracción por la Ordenanza. Como veremos, se pone de relieve que el Ayuntamiento de Bilbao ha excedido o sobrepasado los criterios mínimos de antijuridicidad del art. 140 LBRL al tipificar algunas de las infracciones y, por tanto, las mismas carecen de la necesaria cobertura legal exigida por la reserva de Ley establecida en el art. 25.1 de la Constitución
1.- Capítulo I del Título II de la Ordenanza titulado “Prácticas sexuales incívicas en el espacio público y prostitución
El fundamento que invoca la Ordenanza, según el art. 16, es “la convivencia ciudadana”. Y respecto a la prostitución Art 16.2 “se consideraran atentatorios de la convivencia ciudadana cuando contravengan el uso común del espacio público y produzca una evidente degradación del mismo”.
En efecto, el art. 140.1 e) LBRL sólo brinda cobertura para que las Ordenanzas tipifiquen como infracción muy grave las conductas que impidan el uso de un espacio público a otras personas con derecho a utilizarlo. Pues bien, el art. 124.a) 6 de la Ordenanza tipifica como infracción leve “las conductas de exhibicionismo y/o practicas de contenido sexual en espacios públicos, el ofrecimiento ny demanda de servicios sexuales, que se realicen en el espacio público de forma explicita y notaria para la generalidad de la ciudadania” El art 125 a) 3 de la Ordenanza tipifica como infracción grave las mismas conductas que la anterior pero “cuando se realicen en lugares que sea frecuente la afluencia de menores o la presencia de niños , niñas y adolescentes, existan centros escolares, zonas residenciales o lugares donde se realice actividad comercial a menos de 200 m o la actividad implique un deterioro del mobiliario o equipamiento urbano”
Como podemos comprobar se prohiben y se sancionan conductas consistentes en mantener relaciones sexuales con o sin retribución en el espacio público. No se discute el desvalor que pudiera tener esta conducta. Sin embargo, lo cierto es que se ha tipificado como infracción leve o grave sin la necesaria cobertura legal y, por tanto, vulnerando el principio de reserva de ley proclamado por el art. 25.1 CE. En efecto, la conducta consistente en mantener relaciones sexuales mediante retribución (o sin ella) en el espacio público, no tiene como resultado, al menos en todos los casos en que se lleve a cabo, el “impedir el uso del espacio público a otras personas”. El hecho de tipificar como infracción mantener relaciones sexuales “mediante retribución”, pone de relieve que, en realidad, lo que se persigue es el ejercicio de una actividad que la mayoría de las personas que la ejercen en la vía pública se han visto “determinadas” socialmente a realizar para sobrevivir.
Por otra parte, la conducta tipificada como infracción en el art 16 de la Ordenanza , ofrecer, solicitar, negociar o aceptar servicios sexuales retribuido en el espacio público, tampoco causa, al menos de forma general, una “perturbación en el uso de un espacio público”. En su caso, dependerá del lugar y la hora del ofrecimiento, solicitud, negociación. En ningún caso la conducta consistente en aceptar lo ofrecido.
Además, debemos plantearnos cómo podrá saber el agente de autoridad si una persona está ofreciendo o negociando servicios sexuales. Podrá suceder que se impute la comisión de una infracción por ir vestido de forma llamativa o charlar con los transeúntes. ¿Cómo podrá conocerse y probarse que existe negociación?. ¿Es que el Ayuntamiento de Bilbao va a sancionar a la personas de aspectos sospechoso por hablar en la calle?. En fin, el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) se tambalea.
De nuevo parece ponerse de relieve que el fundamento real de la Ordenanza no es proteger el uso del espacio público, sino echar de las calles de Bilbao a personas que en gran parte de los casos se han visto socialmente determinadas a ejercer la prostitución. La potestad sancionadora frente a las medidas sociales.
Sin embargo, no corresponde al municipio, regular estas cuestiones. En la actualidad se estudia, en algunas Comunidades Autónomas, como a nivel estatal, la elaboración de una Ley que regule la prostitución. En el caso de prohibirse la prostitución en la vía pública, necesariamente deberán adoptarse medidas sociales complementarias y ofrecerse otras alternativas para que estas personas puedan si así lo desean seguir desarrollando la actividad de forma conforme a Derecho, tal como sucede actualmente con la prostitución ejercida en locales autorizados al efecto (en el proceso de elaboración del proyecto de Ley se ha hablado de prever la existencia de casas autogestionadas o cooperativas). Lo que no hace la Ordenanza de Bilbao.
2.- Capítulo II del Título II, titulado Botellón
El artículo 17 de la Ordenanza define lo que se entiende como “practica del botellón” para en su apartado 2 prohibir la práctica del botellón “cuando pueda alterar gravemente la convivencia ciudadana” Estamos, pues, ante una infracción de mero peligro abstracto, ya que no se exige que la conducta cause molestias, sino simplemente que “pueda causarlas”. En cambio, según se ha puesto de relieve con anterioridad, el art. 140.2 a) LBRL sólo brinda cobertura para tipificar infracciones de resultado; la conducta que se tipifique como infracción debe causar una efectiva perturbación en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos.
Dicho artículo requiere que las conductas que, en su caso, se tipifiquen como infracción mediante Ordenanza pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana. En definitiva, la Ordenanza de Bilbao ha ido más lejos que la propia Ley sectorial al delimitar infracciones de mero peligro cuando en la ley están delimitadas como de resultado. De forma que este precepto, al carecer de cobertura legal, supone una vulneración del art. 25.1 de la Constitución y, por tanto, el art. 61.2 a ) es nulo de pleno derecho (art. 62.2 LRJ-PAC).
Ahora bien, la Ordenanza va más lejos y, en el propio art.17.2 a) y b), establece en que circunstancias se entiende que efectivamente se ha alterado gravemente la convivencia por consumir bebidas alcohólicas en el espacio público:
“a) cuando por la morfología o la naturaleza del lugar público, el consumo se pueda hacer de forma masiva por grupos de ciudadanos o ciudadanas o convide a la aglomeración de estas”.
Consideramos que realmente la lectura de este precepto suscita, cuando menos, cierta perplejidad. Sin embargo, la situación prevista por la norma es del todo imprecisa. Se puede preguntar en qué circunstancias deberá considerar el ciudadano que el consumo se “puede” hacer masivo por grupos en función de la naturaleza de lugar. ¿Cuándo el consumo convida a la aglomeración?. ¿Quién es el sujeto de la infracción?, ¿cada uno de los ciudadanos o el grupo?. Una respuesta nada fácil. La norma sancionadora supone una carta en blanco para que las autoridades ejerciten en circunstancias muy dispares la potestad sancionadora. El Ayuntamiento de Bilbao ha pasado por alto el sometimiento del ejercicio de la potestad sancionadora al principio de tipicidad, esto es, la exigencia constitucional de predeterminación normativa de las conductas ilícitas expresión del principio de seguridad jurídica en los ámbitos limitativos de la libertad individual (entre muchas otras STC 15/1981, de 7 de abril, STC 83/1990, de 4 de mayo, STC 101/1988, de 8 de junio ó STC 22/1990, de 15 de febrero). En consecuencia, este precepto resulta contrario al art. 25 de la Constitución y, por tanto, es nulo de pleno derecho (art. 62.2 LRJ-PAC).
“b) Cuando el consumo se exteriorice en forma denigrante para los viandantes o demás usuarios de los espacios públicas”
Pues bien, debe subrayarse la dificultad de definir el concepto normativo “denigrante” referido al consumo de bebidas. Por otra parte, el hecho de que la conducta de una persona pueda resultar a otra “denigrante” no implica que se afecte o perturbe su tranquilidad o la pacífica convivencia ciudadana. En cualquier caso, el precepto deja que sea el agente de autoridad el que decida en cada caso si la conducta tiene o no carácter “denigrante”. En este punto el precepto no se ajusta al principio de tipicidad y que no es posible prever con suficiente seguridad la conducta constitutiva de infracción. La concreción del concepto “denigrante”, referido al consumo de bebidas, no resulta razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y no permite prever con suficiente seguridad las características de la conducta constitutiva de infracción, tal como ha exigido el Tribunal Constitucional (STC 69/1989, de 20 de abril y STC 219/1989, de 21 de diciembre). Por tanto, este precepto no sólo no garantiza mínimamente la seguridad jurídica sino que infringe directamente el art. 25.1 de la Constitución al definir la conducta típica a través de un concepto que por amplitud y vaguedad deja la más absoluta indefinición del tipo (STC 116/1993, de 29 de marzo, FJ 3). En consecuencia, el art. 61.3 c) de la Ordenanza resulta nulo de pleno derecho (art. 62.2 LRJ-PAC).
Debe advertirse que no se niega la conveniencia de regular un fenómeno de este tipo. Lo que se cuestiona es si las infracciones previstas en la Ordenanza son conformes a Derecho. También hemos podido comprobar que la Ordenanza, de forma contraria a Derecho, prevé infracciones que no encuentran cobertura en los referidos preceptos. Así según el artículo 124 a) 5 de la ordenanza tipifica el 17.1 como infracción leve tanto si la participación es activa o pasiva, con una sanción de hasta 750 euros según el art 127 de la Ordenanza. Y el art 125 a) 4 tipifica como infracción grave la practica del botellón cuando concurran uana o varias de las circunstancias contenidas en los apartados del articulo 17.2. La sanción según el art 127 será de una multa de hasta 1500 euros
3.- Capitulo V del Título II, de la Ordenanza: Titulado Tránsito por las aceras y espacios peatonales.
El uso o la indemnidad del espacio público titularidad del municipio de Bilbao sería el fundamento o bien jurídico protegido mediante las infracciones que este Capítulo se establecen. De forma que la cobertura legal vendría del art. 140.1 e) o f) o en el art. 140.2 c) o e) de la LBRL.
Pues bien, a continuación se examinara el único artículo de esta Capítulo al efecto de poner de relieve como se sobrepasa los criterios mínimos de antijuridicidad que establecen el referido art. 140 LBRL.
La conducta tipificada como infracción en el art. 21 de la Ordenanza en su parrafo tercero: “queda totalmente prohibido transitar en bicicleta, monopatín, patines, andadores y otros elementos similares, a fin de salvaguardar la tranquilidad y seguridad de quienes transitan”. Al amparo del art. 140 LBRL, estas conductas sólo podrían ser tipificadas como infracción si tienen como resultado “impedir”, el normal funcionamiento de un servicio público o del uso de un espacio público. Sin embargo, la Ordenanza ha tipificado esta conducta como una infracción de mero peligro abstracto, sin requerir una efectiva lesión a alguno de los bienes jurídicos de interés local a que se refiere el art. 139 en relación con el art. 140 LBRL.
4. Capítulo VI, del Título II, de la Ordenanza: titulado “práctica de juegos en el espacio público”.
Así, el art. 22, juegos prohibidos en espacio público, tipifica como infracción la conducta consiste en “quedan prohibidos en vías públicas, calles y plazas de uso público los juegos o diversiones que puedan representar una molestia o peligro para otras personas o para quienes las practican”.
Pues bien, en primer lugar se ha de decir que los arts. 139 y 140 LBRL no brindan cobertura legal para tipificar mediante Ordenanza los bienes, servicios o instalaciones privados. Por otra parte, los arts. 140.1 f) y 140.2 e) LBRL exigen que las conductas que, en su caso, se tipifique como infracción mediante Ordenanza produzcan, no un peligro, sino un “deterioro grave y relevante” o daños de menor intensidad pero, en todo caso, un daño efectivo y real.
Así, debemos concluir que, en todos los casos referidos, las infracciones tipificadas en la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao no cuentan con la necesaria cobertura legal y, por tanto, el municipio no ha respetado la exigencia de reserva de ley del art. 25.1 de la Constitución con el carácter flexible admitido por el Tribunal Constitucional y delimitado por el legislador básico. En consecuencia, los referidos preceptos serían nulos de pleno derecho (art. 62.2 LRJ-PAC).
5.- Capítulo VIII, del Título II de la Ordenanza, titulado “uso impropio del espacio público”.
Igualmente este capitulo cuenta con un solo artículo.
En este caso, el fundamento o bien jurídico protegido sería el uso del espacio público municipal. Así, el art. 24 de la Ordenanza (utilizando la técnica –cuya legalidad debe cuestionarse por constituir un fraude de ley- de contemplar un conjunto variado de bienes jurídicos protegidos, con el fin de evitar la aplicación del principio constitucional del “non bis in idem”) invoca como fundamento de las conductas tipificadas, entre muchos otros, el correcto uso de las vías y espacios públicos.
Así el artículo 24.1 de la Ordenanza prohíbe de forma genérica “hacer un uso impropio de los espacios públicos y sus electos, de manera que impida o dificulte la utilización o el disfrute por el resto de las personas usuarias”
Sin embargo, entre las conductas tipificadas como infracción y que no se permiten en este articulo 24.2 , encontramos algunas que no impiden el uso de un espacio público, ni suponen un deterioro o daño en el espacio público o sus instalaciones o elementos, tal como exigen los arts. 140.1 f) y 140.2 c) o e) LBRL.
Así, a título de ejemplo, el articulo 24 d) no está permitido “Lavarse o bañarse en fuentes, estanques o similares. Esta parte se pregunta donde esta el uso impropio de lavarse las manos en una fuente
6.- Capitulo II del Titulo XII Titulado: Establecimiento de infracciones y personas responsables.
El artículo 121 de la Ordenanza clasifica las infracciones en leves, graves y muy graves.
El artículo 124 enumera las infracciones leves. Pasamos a analizar algunas de estas infracciones.
Así el articulo 124 c) 12 “Fomentar la practica de la venta ambulante mediante la compra de los artículos que se ofrezca”
Pues bien, de nuevo debe invocarse el art. 140.2 de la LBRL, ya que al amparo del apartado c), sólo podrán tipificarse como infracción las conductas que perturben el uso de un espacio público. De modo que la infracción tipificada por la Ordenanza habría debido requerir que se ocasione una efectiva perturbación en el uso de un espacio público.
El simple hecho de vender en la calle klines u otros productos similares no perturba el uso del espacio público, ni tampoco el de hecho comprarlos, ni facilitar el género. Esta conducta tampoco perturba el ejercicio de derechos por otras personas, ni la tranquilidad, ni la salubridad u ornato público, en los términos del propio art. 140 LBRL. En general, y todos los ciudadanos lo sabemos, algunas personas se ven desgraciadamente abocadas a realizar estas conductas para evitar la indignidad de pedir limosna. Las personas que llevan a cabo estas conductas en general, por unas u otras razones, se ven impedidas de hacer efectivo su derecho y deber de trabajar en otra actividad más lucrativa. En otros casos, se trata de una vía para sobrevivir; en especial, los inmigrantes irregulares que se ven legalmente imposibilitados de trabajar. Por ello, en un Estado que se declara social como el nuestro, la tipificación de estas conductas como infracción sólo sería admisible en el caso de personas que, de haberla solicitado, hubieran podido obtener autorización administrativa para realizar venta ambulante o cuando quede acreditado que no se encuentran en estado de necesidad. En caso contrario, mal remedio brinda la Administración a estas situaciones de exclusión social. Por otra parte, en el supuesto de que la realización de estas conductas trajera causa de un estado de necesidad, esta situación deberá ser causa de exclusión de la antijuricidad. De cualquier modo, lo cierto es que las conductas tipificada como infracción, no encuentran cobertura legal en el art. el art. 140.2 a) o c) LBRL y, por tanto, no respetan la reserva de ley del art. 25.1 de la CE. Así, también en este caso debe concluirse la nulidad de pleno derecho de los preceptos que tipifican estas infracciones.
Otro ejemplo sería el artículo 124 e) 4 “Reparto de prensa a ocupantes de vehículos o en los transportes públicos, así como el reparto desde vehículos estacionados o en movimiento”
Pues bien, la cobertura legal de esta infracción vendría de los criterios mínimos de antijuridicidad establecidos en el art. 140.2 c) o e) LBRL. Ahora bien, en la medida que las conductas previstas no causan daños en el espacio público no puede ser el 140.2 e) LBRL. Nos quedaría, pues, la cobertura del art. 140.2 c): perturbación ocasionada en el uso de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos. Sin embargo, vemos que la infracción contemplada en la Ordenanza no se exige que la conducta de reparto de prensa suponga una “obstrucción” en la vía pública, de forma que no tendrán necesariamente como resultado “impedir” el uso del espacio público a otras personas con derecho a utilizarlo (art. 140.1 e) LBRL) o “perturbar” el uso de un espacio público (art. 140.1 c) LBRL).
Otro ejemplo sería el art 126 d) 8 “La realización de actividades u ocupaciones no autorizadas con ocasión de las utilizaciones autorizadas…”
En definitiva, como vemos, este artículo tipifica como infracción la prestación de servicios o realización de actividades sin autorización.
Ahora bien, lo que interesa desde una perspectiva exclusivamente jurídica es examinar si estas infracciones tienen efectivamente cobertura legal en el art. 140. 2 c) LBRL. La conclusión es negativa, ya que este precepto legal requiere –como se viene apuntando- que la conducta que se tipifique como infracción mediante Ordenanza cause una efectiva perturbación en el uso de un espacio público. En cambio, las infracciones tipificadas no requieren este resultado. Por ello, debemos concluir la falta de cobertura legal y la consiguiente vulneración de la reserva de ley establecida en el art. 25.1 de la Constitución.
En consecuencia, y a modo de resumen nos encontramos con que la conducta tipificada como infracción por la Ordenanza quedaría subsumida en alguna de las infracciones previstas en la LOPSC. Por ello, la Ordenanza no puede tipificar estas conductas como infracción al amparo de los arts. 139 a 141 de la LBRL. En todo caso deberá estar a lo previsto en la LOPSC. Así, según dispone el art. 29.2 in fine de la LOPSC “para la concreción de las conductas sancionables, las ordenanzas municipales, podrán especificar los tipos que corresponden a las infracciones cuya sanción se atribuye en este artículo a la competencia de los Alcaldes, siempre dentro de la naturaleza y los límites a los que se refiere el art. 129.3 LRJ-PAC”.
CUARTO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL RESTRINGIR DERECHOS Y LIBERTADES PÚBLICAS
El Tribunal Constitucional ha declarado que “el principio general de libertad” que la Constitución consagra (art. 1.1) autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíbe, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal” (STC de 24 de julio de 1984).
En la STC 83/1984, el Tribunal Constitucional declaró que el significado último de la reserva de ley “es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes”. Así, nuestro doctrina hay indicado que en nuestro sistema normativa existe “reserva general de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los ciudadanos; una reserva que se deriva del derecho fundamental al “libre desarrollo de la personalidad” que el art. 10.1 de la CE consagra” (SANTAMARIA PASTOR).
En efecto, en nuestro sistema jurídico el régimen de vinculación de la Administración a la ley es positivo cuando su actuación tiene eficacia ablatoria. Así sucede cuando se imponen normas de conductas que limitan o restringen derechos y libertades. En estos casos, las disposiciones reglamentarias limitativas de derechos y libertades requieren la necesaria cobertura legal.
En cambio, la vinculación de los ciudadanos a la ley es negativa. Pueden hacer todo aquello que la norma no prohíba.
Pues bien, la Ordenanza de Espacios Públicos de Bilbao, en muchos de sus preceptos, limita libertades individuales básicas.
En este sentido, resulta paradójico es que el art. 4.2 de la Ordenanza reconoce expresamente el “principio de libertad individual”. Este precepto establece que “la ciudadania tienen derecho a comportarse libremente en los espacios públicos de la ciudad y a ser respetados en su libertad”.
Por supuesto, estamos de acuerdo con el contenido del precepto. El principio de libertad individual deriva de la propia Constitución (art. 1.1 y 10.1). Ahora bien, el Ayuntamiento de Bilbao también queda vinculado por este principio. Así, el Ayuntamiento debe tener en cuenta que las limitaciones y restricciones a la libertad individual quedan sometidas a ciertos requisitos legales. En efecto, las limitaciones o restricciones a la libertad deben venir previstas en una norma con rango de ley. En nuestro régimen constitucional, cualquier supuesto de intervención o limitación de la libertad de los ciudadanos debe legitimarse necesariamente en una habilitación conferida por una norma con rango de ley.
Sin embargo, lo cierto es que la Ordenanza, tras la proclamación del principio de libertad individual en el art. 4.2, prohíbe ex novo, al margen de la Ley, esto es, sin la necesaria cobertura de una norma con rango de Ley, multitud de conductas que afectan o limitan libertades individuales. Por otra parte, la Ordenanza, también al margen de la ley, contempla técnicas ablatorias que implican una ablación total de derechos como el comiso. Veamos algunos ejemplos.
El art. 21 y 22. de la Ordenanza regula el transito por las aceras y espacios peatonales y la práctica de juegos en espacio públicos prohibiendo la práctica de juegos en el espacio público. En especial, se prohíbe el vuelo de cometas, avionestas teledirigidas o no, boomerangs, platillos voladores y similares. Debe recordarse que también a los menores de cualquier edad, ya que ellos también pueden ser sujetos de la infracción. Por cierto, el art. 31 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), reconoce “el derecho del niño al juego y a las actividades recreativas propias de su edad”.
En realidad, el art 22 de la Ordenanza estaría “delimitando” el contenido de la libertad de jugar en el espacio público. No pueden realizarse juegos en el espacio público que perturben los derechos de otros usuarios públicos o que pongan en peligro su integridad física o la de los bienes o servicios públicos o privados. Por ello, se prohíbe realizar ciertos juegos fuera de las áreas destinadas. Estamos de acuerdo. Así debe ser. La cuestión es corresponde a una Ordenanza delimitar esta libertad o derecho al juego a través del ejercicio de la potestad sancionadora.
En el art. 53 de la Ordenanza se prohíbe la venta ambulante y en particular queda terminantemente prohibida la venta a pie, la venta con manta y la venta con vehículos y camiones. Además, la realización de esta conducta se tipifica como infracción. En este caso ni siquiera se exige que de la conducta deriva determinado resultado.
En el art. 16 de la Ordenanza se prohíbe mantener relaciones sexuales en el espacio público, mediando o no retribución.
Se trata de ejemplos de conductas que la Ordenanza prohíbe y sanciona. Como vemos, son conductas que todas las personas venimos realizando con naturalidad en nuestra vida cotidiana y que no implican, de forma habitual, un perjuicio a las relaciones de convivencia o a los bienes o servicios públicos.
Es obvio que hay una clara afectación al principio de seguridad jurídica pues: ¿Cuándo un ciudadano tendrá la seguridad que le van aplicar o no la Ordenanza? Cabe preguntarse si las autoridades podrán decidir, en función de las condiciones personales, aspecto, afiliación sindical, política, raza, religión o contexto en el que una persona realice determinada conducta, si la misma es o no constitutiva de infracción. Es decir, se trata de una concepción orientada hacia el Derecho sancionador de autor, donde lo fundamental son más las características de la persona que la gravedad del hecho que haya podido realizar. Existe un riesgo evidente y palmario de que se acabe sancionando en función del aspecto de la persona que realiza la conducta y también de que se utilice la norma sancionadora únicamente contra aquellos grupos sociales que critiquen las actuaciones del Ayuntamiento de Bilbao.
A mayor abundamiento debemos señalar que muchas de las conductas prohibidas y tipificadas como infracciones se consiente, toleran y promueven porque en determinadas ocasiones van inexorablemente unidas a manifestaciones y costumbres identitarias y culturales tales como la cabalgata de Reyes Magos, el Olentzero, Día de Santo Tomás, etc La pregunta que se suscita entonces es: ¿por qué se acepta en esos días y no en otros?
La inseguridad jurídica a que da lugar ese tipo de indefinición facilita las actuaciones arbitrarias y discriminatorias.
En definitiva, como se ha dicho, los ciudadanos también están sometidos al principio de legalidad. Pero la vinculación de los ciudadanos a la Ley es negativa: pueden hacer todo aquello que una “Ley” o norma con rango de Ley no prohíba expresamente. Tal como señaló la STC de 24 de julio de 1984 “el principio general que la Constitución consagra (art. 1.1) autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíbe”. Por tanto, deberá ser una norma con rango de Ley y no un mero Reglamento, como lo es la Ordenanza de Bilbao, la norma que prohíba la realización de conductas que son expresión del derecho a la libertad que la Constitución consagra.
QUINTO.- LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD DEL ART. 25.1 DE LA CONSTITUCIÓN
1.- El incumplimiento del mandato de tipificación, de la exigencia que la norma establezca con suficiente grado de certeza las conductas constitutivas de infracción y la sanción correspondiente
El principio de tipicidad es expresión del principio de legalidad en materia sancionadora y supone la exigencia de predeterminación normativa de infracciones y sanciones. Del art. 25.1 de la Constitución deriva una garantía formal, referida al rango de las normas que prevén infracciones y sanciones administrativas -el establecimiento de la reserva de ley examinada con anterioridad- y, además, una garantía de carácter material y alcance absoluto que, según ha afirmado el Tribunal Constitucional: “supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables” (entre otras, SSTC 42/1987, de 7 de abril; 69/89, de 20 de abril; 61/90, de 29 de marzo; 83/90, de 4 de mayo).
Así, el principio de tipicidad del art. 25.1 de la Constitución exige que la norma describa o tipifique con la mayor precisión posible la conducta constitutiva de infracción y prevea la sanción correspondiente. El mandato de tipificación es una exigencia del principio de seguridad jurídica que, según ha afirmado el Tribunal Constitucional, tiene especial trascendencia en los ámbitos limitativos de la libertad individual como el sancionador administrativos. Así, los ciudadanos deben conocer, con el suficiente grado de certeza, las conductas tipificadas como infracción y las sanciones previstas para las mismas.
La STC 61/1990, de 29 de marzo, declara que la norma debe permitir “predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y la eventual sanción”. La propia Sentencia declara la nulidad de una norma que “no permite predecir con suficiente grado de certeza el tipo y grado de sanción susceptible de ser impuesta”. Pues bien, según veremos, la Ordenanza del Ayuntamiento de Granada no permite en todos los casos predecir con suficiente grado de certeza cuáles son concretamente las conductas constitutivas de infracción.
La Ordenanza, al tipificar infracciones, no ha seguido la técnica tradicional en el Derecho administrativo sancionador. Esta Ordenanza no establece el catálogo de conductas constitutivas de infracción, precisando si las mismas tienen carácter leve, grave o muy grave y, contemplando, a continuación las sanciones previstas para cada clase de infracción.
La cuestionable técnica normativa seguida por la Ordenanza consiste en simplemente prohibir, o prohibir totalmente (¿?), determinadas conductas en varios artículos, establecer un listado –por cierto, no coincidente- de infracciones muy graves, graves y leves y, a continuación, establecer las sanciones previstas por vulnerar estas prohibiciones. De forma que sólo de la interpretación conjunta de varios preceptos resulta qué conductas de las prohibidas son constitutivas de infracción y ante qué tipo de infracción nos encontramos. La Ordenanza habría utilizado presuntamente el sistema denominado de tipificación indirecta. La infracción resulta de la conjunción de tres normas: la que establece la prohibición, la que establece si constituye infracción o no y la que prevé la sanción por su incumplimiento. El resultado ha sido una mayor complejidad y la creación de confusión, máxime si tenemos en cuenta que no es una norma concebida para ser aplicada por técnicos sino por el común de los ciudadanos.
La tipificación indirecta ha sido admitida por el Tribunal Constitucional pero con ciertos límites. En la STC 219/1989, de 21 de diciembre, ha declarado que “no vulnera la exigencia de lex certa la remisión que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes y obligaciones concretas de ineludible cumplimiento de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable, siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva deriva de aquel incumplimiento o transgresión”.
El problema es que en el caso de la Ordenanza de Bilbao, en muchos supuestos, existen grandes dificultades para precisar las conductas constitutivas de infracción; incluso para una persona con conocimientos jurídicos. Por otra parte, la infracción no resulta de la conjunción de la disposición que establece la norma de conducta (el mandato o prohibición) y la que tipifica la infracción, sino de la norma que establece la prohibición y la que, ya directamente, califica aquella conducta como infracción y de otra que prevé las sanciones correspondientes.
Como vemos, la imprecisión y complejidad es grande y aumenta debido a que las normas de conducta que se imponen, esto es, las prohibiciones y prohibiciones especiales son innumerables y muy imprecisas. Hasta el punto que los especialistas en de Derecho administrativo sancionador tienen serias dificultades, en algunos casos, para conocer exactamente cuál es la conducta constitutiva de infracción.
En definitiva, la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao no permite que un ciudadano medio pueda predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Menos aún en el caso de las personas sobre las que la Ordenanza hacer caer el instrumento sancionador que, en general, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad. Muchas de las conductas prohibidas y tipificadas como infracción derivan de una situación de pobreza, marginación o exclusión social. Es cierto que, muchos otros casos, derivan de la mala educación. Pero lo cierto es que, gran parte de los autores de estas conductas, difícilmente podrán interpretar una norma tan compleja y deficiente técnicamente como la Ordenanza que se comenta.
En fin, resulta obvio que no es fácil determinar exactamente cuál es la conducta constitutiva de infracción y nos atrevemos a indicar que ni las autoridades del Ayuntamiento, ni los agentes de la policía municipal conocen exactamente las conductas constitutivas de infracción.
Así por ejemplo, el artículo 24 de la ordenanza municipal prohíbe hacer un uso impropio de los espacios públicos de forma general para luego hacer una lista de prohibiciones como acampar, utilizar los bancos y los asientos para usos distintos, la utilización intensiva del espacio público, lavarse o bañarse en fuentes, estanques o similares, lavar ropa en fuentes, estanques, duchas o similares, cocinar en el espacio público. Pero a la hora de acudir a la lista de infracciones leves, graves o muy graves recogido en los artículos 124,125 y 126 de la Ordenanza resulta casi imposible por no decir totalmente imposible encuadrar las prohibiciones del articulo 24 en alguna de estas categorías.
Lo mismo podemos decir del artículo 53 de la Ordenanza cuando dice “queda terminantemente prohibida la venta a pie, la venta con manta y la venta con vehículos o camiones tienda”. Estas conductas prohibidas son luego difícilmente encuadrables en una infracción leve, grave o muy grave de las contempladas en los artículos 124,125 y 126 y por lo tanto imposible de evaluar a cuanto asciende la multa según el artículo 127.
2.- El abuso de los conceptos jurídicos indeterminados en la tipificación de las infracciones y el establecimiento de sanciones. Vulneración del principio de tipicidad
En ocasiones, las normas que tipifican infracciones administrativas utilizan en la descripción del tipo conceptos jurídicos indeterminados. El Tribunal Constitucional ha admitido su utilización cuando resulte imprescindible y se respeten ciertos límites y condiciones.
En la STC 69/1989, de 20 de abril, ha declarado que “si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de la lex certa que incorpora el artículo 25.1 la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutiva de la infracción tipificada”. A continuación, el Tribunal justifica esta posición diciendo que “dado que los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una precisión y claridad absoluta, es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad, en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable con arreglo a los criterios interpretativos enunciados”. Esta doctrina ha sido reiterada en la STC 219/1989, de 21 de diciembre. Asimismo, el Tribunal se ha pronunciado en el mismo sentido, entre muchas otras, en la STC 149/1991, de 4 de julio.
Ahora bien, en la elaboración de la norma no es posible decidir libremente los términos a utilizar en la conducta ilícita. El principio de tipicidad del art. 25.1 de la Constitución exige que la conducta constitutiva de infracción sea descrita por la norma de la forma más clara y precisa posible. En consecuencia, los conceptos jurídicos indeterminados sólo podrá ser utilizados cuando no sea posible describir la conducta infractora con mayor precisión. Por otra parte, es necesario, en todo caso, que estos conceptos indeterminados puedan concretarse en el momento de su aplicación en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia.
Así, vulneran el principio constitucional de tipicidad y de seguridad jurídica las normas que establecen infracciones utilizando conceptos que, por su amplitud y vaguedad, no concretan las características o elementos esenciales de las conductas infractoras sancionables.
En la STC 116/1993, de 29 de marzo (FJ 3), se dispone que la “formula empleada por el precepto tipificador –cuando así resulte procedente por su forma de vida, actividades que desarrollen, conductas que observen, relaciones que mantengan u otras causas análogas- frustra por completo la posibilidad de concreción de los elementos y características esenciales de las conductas merecedoras de la expulsión del territorio nacional”. Por ello, el Tribunal considera que la norma cuestionada “no sólo no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de las infracciones y las sanciones sino que infringe directamente el artículo 25.1 de la Constitución al definir las conductas… a través de conceptos que por su amplitud y vaguedad dejan en la más absoluta indefinición los tipos punibles”.
En definitiva, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados no es incompatible con el principio de tipicidad, pero sólo en la medida que permitan precisar en cada caso con la suficiente claridad la conducta infractora y que, pues, garantizado el principio de seguridad jurídica. El supuesto de hecho tipificado como infracción debe ser claramente identificable y susceptible de adecuado control en su aplicación (STS de 2 de junio 1992 (Ar. 5520).
Pues bien, como veremos a continuación, la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao hace un uso más que generoso de los conceptos jurídicos indeterminados. En muchos casos se vulnera claramente el principio de tipicidad del art. 25.1 CE. No queda garantizada la seguridad jurídica. La Ordenanza utiliza en la descripción de las conductas infractoras conceptos cuya concreción no resultad factible aplicando criterios lógicos, técnicos o de experiencia. La amplitud de algunos conceptos utilizados no permite definir las conductas infractoras.
Así, por ejemplo, en el art..4 de la Ordenanza dispone “Nadie puede, con su comportamiento, menoscabar los derechos de las demás personas ni atentar contra su dignidad o su libertad nde acción. Todas las personas se abstendrán particularmente de realizar practicas abusivas, arbitrarias o discriminatorias o que conlleven violencia física o coacción moral o psicológica o de otro tipo. En particular:
Queda prohibida en el espacio público toda conducta de menosprecio a la dignidad de las personas, así como cualquier comportamiento discriminatorio, sea de contenido xenófobo, racista, sexista u homófono. O de cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de hecho, por escrito o de palabra, mediante insultos, burlas, molestias intencionadas, coacción psíquica o física, agresiones u otras conductas vejatorias””
El tipo no nos dice cuáles son exactamente las conductas de menosprecio a la dignidad de las personas. Tampoco establece qué comportamientos son discriminatorios. ¿En virtud de qué criterios se establecerá las conductas que afectan a la dignidad? Por otra parte, no queda claro quién debe determinar si se menosprecia a la dignidad: la víctima, el autor de la conducta, el agente de la autoridad, el Alcalde. Es probable que cada uno de ellos llegue a una conclusión distinta.
Para no pocas personas constituye un menosprecia a la dignidad de la persona, la actuación de la Administración a través de la Policía Local consistente en retirar a un “sin techo” del lugar en el que duerme en la vía pública, se daría la paradoja que la aplicación de la Ordenanza implica la realización, por los agentes de la autoridad que la aplican, de conductas tipificadas como infracción en la misma.
En el art. 21 queda totalmente prohibido ocupar la acera o espacio peatonal de forma que se imposibilite o entorpezca el normal tránsito peatonal. El tipo tampoco nos dice cual es el normal tránsito peatonal. Significa que según este artículo queda prohibido el que un grupo de transeúntes se paren en la acera para saludarse y estén hablando un rato mientras que el resto de ciudadanos tienen que desviar su camino para sortearles..
En el art. 22 se prohíbe la práctica de juegos en el espacio público que puedan representar una molestia o peligro para otras personas o para quienes las practican. De qué molestias y peligros hablamos y en qué circunstancias deben entenderse que representan una molestia o peligro.
En el art. 24.d de la Ordenanza queda prohibido lavarse en las fuentes, estanques o similares Pero, en realidad, como deciamos antes, cabe preguntarse ¿Qué se prohibe lavar?. ¿También las manos?. Hemos de pensar que no pueden llegar a tanto. ¿Podré mojarme el cuello en un caluroso día de verano?. ¿Hasta donde y cuánto podré mojarme?. En fin, en realidad, no se sabe que es exactamente lo prohibido y sancionado. Aunque el mendigo que decida permanecer en la ciudad de Bilbao mejor que no se acerque a las fuentes. Este art.en su apartado e) prohíbe expresamente lavar la ropa en las fuentes. Como si el que lava ropa en la fuente no lo hiciera por estricta necesidad e higiene. Seguro que si los servicios sociales del Ayuntamiento se lo ofrecen, prefiere lavarse en un baño y llevar la ropa a la lavandería, pero todo el mundo sabe que los recursos sociales no son suficientes. Igualmente este artículo en su apartado a) prohibe dormir de día o de noche en los espacios públicos.
El art 124 a) 6 tipifica como infracción leve el ofrecimiento y demanda de servicios sexuales, que se realicen en el espacio público de forma explícita y notaria para la generalidad de la ciudadanía. Resulta difícil evaluar que es notorio para la generalidad de la ciudadanía y que conforma esa generalidad.
El art 124 b) 2 tipifica como infracción leve la producción de ruidos durante las labores de montaje y desmontaje de la terraza. Nos preguntamos si cualquier tipo de ruido es sancionable, es decir , si durante el desmontaje de la terraza y de forma involuntaria se cae una mesa o unas sillas y estas producen ruido en su caída, esta conducta totalmente involuntaria, sin dolo y totalmente casual también puede ser sancionable.
Como vemos, en los tipos hasta ahora examinados a título de ejemplo, queda en la más absoluta indefinición la conducta efectivamente constitutiva de infracción y sancionada. Son tantas y tan imprecisas las conductas sancionadas por la Ordenanza que es difícil conocer con exactitud qué conductas son realmente constitutivas de infracción y qué sanción se prevé para cada una de ellas.
3.- La utilización de la analogía in peius
El principio de tipicidad, como se ha visto, exige que la norma describa con la suficiente precisión y claridad las características y elementos esenciales de la conducta infractora. Una vez constado que los hechos probados se subsumen en la conducta prevista como infracción por la norma es posible imponer la sanción. De forma que sólo es posible imponer la correspondiente sanción cuando exista una total correspondencia entre los hechos probados y los descritos en la norma. En materia sancionadora no cabe la aplicación analógica.
El art. 129.4 de la LRJ-PAC establece expresamente que “las normas definidoras de infracciones y sanciones no son susceptibles de aplicación analógica”.
La prohibición de interpretación analógica tiene su fundamento en el principio constitucional de legalidad sancionadora (art. 25 CE). Por ello, el citado art. 129.4 LRJ-PAC prohíbe la analogía “in malam parten”.
En la STC 181/1990, de 15 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de legalidad en materia sancionadora “consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución impide “la aplicación analógica in peius” de las normas sancionadoras y “exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito”. El propio Tribunal Constitucional añade que esta doctrina es plenamente aplicable a las infracciones y sanciones administrativas.
Una vez ha acreditado que en nuestro Ordenamiento está proscrita la analogía in peius en materia sancionadora, procede examinar si la Ordenanza ha vulnerado esta prohibición.
Pues bien, como veremos, la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao remite expresamente a la aplicación analógica en diversos preceptos.
Así, el art..4.2, además de hacer una utilización abusiva de los conceptos jurídicos indeterminados de forma indirecta impone la utilización de la analogía. En efecto, este precepto prohíbe “cualquier comportamiento discriminatorio” o de “cualquier otra condición o circunstancias”conducta de menosprecio a la dignidad de las personas, “u otras conductas vejatorias”
Asimismo, el art. 22 prohíbe los juegos o diversiones que puedan representar una molestia. No se especifica a qué diversiones se refiere. Sin embargo, establece que estas diversiones (sin decir exactamente cuales) están especialmente prohibidas cuando se desarrollen en las vías, calles yb plazas de uso público. En particular prohibe una serie de juegos como la cometa, los aviones, boomerangs, platillos y similares. La norma no nos dice cuales son esos juegos similares por lo que nos llevaría a la aplicación analógica.
Lo mismo ocurre con el art 24 cuando prohibe lavarse o bañarse y lavar la ropa en fuentes, estanques, duchas o similares.
En el art 50 en lo referente a la solicitud de licencia para la instalación de terrazas y veladores en espacios libre singulares, nos lleva de nuevo a la aplicación analógica ya que no se nos dice cuales son esos espacios libre singulares limitandose a poner varios ejemplos y acabando esta lista de ejemplos con un etc.
En el art. 86 de la Ordenanza se prohíbe como norma general la ocupación del espacio público mediante la instalación de cualquier tipo de máquinas expendedoras de todo tipo de artículos Sin embargo, la norma no nos dice cuales son estos artículos, lo que nos llevaría a la aplicación analógica.
Asimismo, el art. 124 a) 2 se tipifica como infracción leve la circulación por aceras y zonas peatonales con vehículos mecánicos, bicicletas y otros elementos de desplazamiento. De nuevo se nos lleva a la aplicación analógica.
El art 124 a) 3 se tipifica como infracción leve cualquier actividad que suponga molestia, riesgo de daño y/o alteración de la convivencia pacífica de la ciudadanía.
La aplicación de todos estos preceptos de la Ordenanza exige la aplicación analógica que, como se ha dicho, queda expresamente prohibida por el art. 129.4 de la LRJ-PAC. En realidad, estas normas no se ajustan al principio de tipicidad del art. 25.1 de la Constitución. Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el art. 62.2 de la LRJ-PAC estarían viciados de nulidad de pleno derecho.
SEXTO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Uno de los principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración es el de proporcionalidad.
Según resulta del artículo 131 de la LRJ-PAC, el principio de proporcionalidad tiene una doble dimensión: 1) la dimensión normativa que exige la tipificación de infracciones y sanciones resulte proporcionada; 2) la dimensión aplicativa que supone la proporcionalidad en la aplicación de la Ley.
Así, según afirma el Tribunal Supremo en la STS de 29 de septiembre 2003 (RJ 2003\6487), los Ayuntamiento deben respetar el principio de proporcionalidad “tanto en la tipificación de sanciones como en el ejercicio de la potestad sancionadora”. En referencia a la dimensión normativa del principio de proporcional, el Tribunal señala que “ha de ponderarse la sanción a imponer en función de la gravedad del ilícito valorada según las características demográficas, económicas y sociales del municipio” (F.D. Cuarto).
Asimismo, en la STS de 26 de marzo 2001, el Tribunal Supremo ya había declarado que “el principio de proporcionalidad rige en el Derecho Administrativo Sancionador no sólo en el ejercicio concreto de la potestad sancionadora, al dictar el acto de imposición de la sanción, sino también al establecerse la correspondiente previsión normativa… en la determinación normativa del régimen sancionador, y no sólo en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas, se debe guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicable”.
En cuanto al control constitucional del principio de proporcionalidad, la STC 136/1999, de 20 de julio, establece una doctrina que, aunque referida a las sanciones penales, resulta también aplicable en el ámbito sancionador administrativo. El Tribunal Constitucional, recoge en esta Sentencia la doctrina sentada anteriormente (SSTC 55/1999 y 161/1997), conforme a la cual “el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro Ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales”. Y añade que el principio “opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar la posible vulneración de concretas normas constitucionales… siempre que entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo… implique un sacrificio excesivo o innecesario de los derechos que la Constitución garantiza”. Por tanto, “siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción”. En relación al ámbito penal pero, como se ha dicho, aplicable asimismo al Derecho administrativo sancionador, el Tribunal añade que ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo punitivo o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la sanción en relación con la entidad del ilícito.
De la propia Sentencia resulta que la reacción punitiva resultará proporcionada cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses socialmente relevantes y cuando la reacción punitiva resulte adecuada para alcanzar esa finalidad; por otra parte, la reacción sancionadora deberá ser y, ahora en sentido estricto, proporcionada. Por tanto, para determinar si el legislador ha incurrido en desproporcionalidad, el Tribunal Constitucional establece que deberá indagarse: 1º. Si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y medios de protección de la misma, son suficientemente relevantes; 2º. Si la medida sancionadora es adecuada para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión; y 3º. Si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación de la entidad del ilícito y la sanción.
En la citada Sentencia, el Tribunal Constitucional concluye que, desde la perspectiva constitucional, cabra calificar la norma punitiva como innecesaria cuando “resulte evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecuencia igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador” (remite el Tribunal a la doctrina sentada en la STC 55/1996, F. 8).
En definitiva, de la referida doctrina constitucional cabe concluir que para determinar si ha habido vulneración del principio de proporcionalidad en el ámbito normativo deberá comprobarse sucesivamente: 1º) si los fines perseguidos por la norma sancionadora justifican su propia existencia; 2º) si la tipificación de una determinada conducta como infracción y el establecimiento de la correspondiente sanción resultan medidas adecuadas para alcanzar dichos fines; 3º) si se da la necesaria proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción prevista para el mismo.
En el ámbito normativo corresponde al Tribunal Constitucional controlar la aplicación del principio de proporcionalidad en la Ley y a la autoridad judicial el control de las normas reglamentarias.
Así, los criterios para valorar si una norma sancionadora respeta el principio de proporcionalidad en su vertiente normativa serían los siguientes:
1.- Suficiencia y razonabilidad: estos es, si la relevancia del bien jurídico protegido por la norma justifica la tipificación de la infracción.
2.- Adecuación o idoneidad: esto es, si la tipificación de la infracción y el establecimiento de la correspondiente sanción constituye una medida adecuada para alcanzar el fin público perseguido por la norma.
3.- Necesidad: si la tipificación de la infracción y el establecimiento de la sanción son una medida necesaria.
4.- Proporcionalidad estrictu sensu: si la sanción prevista por la norma resulta proporcionada en consideración a la gravedad de la infracción.
En definitiva, los preceptos que tipifican infracciones y sanciones se ajustarían al principio de proporcionalidad en la ley cuando respeta el juicio de razonabilidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad estrictu sensu. Sólo podrá concluirse la proporcionalidad cuando las cuatros cuestiones tengan una respuesta positiva. Cada una de ellas por sí sola no sería suficiente para concluir que la norma se ajusta al principio de proporcionalidad.
Pues bien, un repaso de los preceptos de la Ordenanza de Bilbao que tipifican infracciones y establecen sanciones nos lleva a concluir la vulneración del principio de proporcionalidad en su dimensión normativa. Así, por ejemplo, las actuaciones callejeras, los top manta o la oferta o demanda de servicios sexuales puede ser multada hasta con 750 euros y en algunos casos con 1.500 euros. También con estas cantidades la práctica de juegos como cometas o boomerang. Debe tenerse en cuenta, además, que la Ordenanza se dirige, en muchos casos, a colectivos sociales afectados por distintas formas de exclusión social, precarización o faltos de perspectivas.
En especial, vulneran el principio de proporcionalidad la tipificación de infracciones por ocupación del espacio público que adoptan las formas de top manta o mendicidad (artículos 53: “En particular queda terminantemente prohibida la venta a pie, la venta con manta y la venta con vehículos o camiones-tienda”). De esta manera, la venta de klines a los automóviles detenidos en los semáforos o en la vía pública, la venta de flores, no inusual en nuestras calles o el ofrecimiento de cualquier objeto, está tipificado como infracción leve y se prevén sanciones de multa de hasta 750 euros (artículo 124). En igual sanción incurrirán quienes través de la música pretendan buscarse el sustento porque las actuaciones musicales “no podrán ubicarse en aquellos puntos de la vía pública en los que se hallen instaladas terrazas de hostelería y similares, y no podrán requerir de forma activa la aportación de donativos, debiendo limitarse a situar junto a ellos el oportuno recipiente donde pueda ser hecha la liberalidad”, artículo 19. c).
Es más, además de las sanciones previstas por la comisión de las infracciones relativas a la ocupación del espacio público por conductas que adopten la forma de mendicidad o en los casos de venta ambulante, el artículo 120 de la Ordenanza establece que “en estos casos se dispondrá la incautación o decomiso de las instalaciones, mercancías o recaudación que obren en poder de la persona infractora. Tales bienes serán trasladados al correspondiente depósito municipal, salvo los productos perecederos que serán destruidos. Los bienes decomisados no serán devueltos hasta que no se satisfaga la correspondiente sanción o se deposite su importe, y siempre que se acredite su propiedad y sean de lícito comercio. Los gastos o tasas municipales por realización del decomiso y de la estancia en el depósito municipal serán por cuenta de la persona usuaria, que habrá de satisfacerlos con anterioridad a retirar los mismos, y ello sin perjuicio de lo establecido al respecto del pago o aseguramiento de la multa.” Un problema añadido será saber qué dinero es producto de la actividad prohibida y cuál era fruto de otras actividades.
Asimismo, también a título de ejemplo, vulnera el principio de proporcionalidad y el principio de igualdad, la medida prevista en el artículo 24.a) “Acampar en las vías y los espacios públicos, acción que incluye la instalación puntual o estable en estos espacios públicos o en sus elementos o mobiliario en ellos instalados, de tiendas de campaña, vehículos, autocaravanas o caravanas, salvo autorizaciones para lugares concretos. Tampoco está permitido dormir de día o de noche en estos espacios” y 24. d) “Lavarse o bañarse en fuentes, estanques o similares”. La represión y castigo de estas situaciones, que afectan a personas sin hogar, mediante unas multas que además no van a poder pagar, por carecer de medios y lugar donde vivir, es una medida claramente contraria al principio de proporcionalidad. Por ello, el precepto sería nulo de pleno derecho. Por otra parte, en cualquier caso, los agentes deberán tener en cuenta que la caravana, vehículo o autocaravana puede constituir el domicilio de la persona y, por tanto, no podrá lesionarse el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio de estas personas.
Asimismo, resultarían contrarias al principio de proporcionalidad las infracciones previstas en los artículos 124, 125 y 126 de la ordenanza en cuanto castigan, de modo general, acciones de negativa o resistencia de cualquier ciudadano o ciudadana a labores de inspección. Estos epígrafes no disponen quién o en qué condiciones se produce la infracción estableciendo, de facto y sin que así se haya previsto en la ordenanza, un universal y expansivo deber de colaboración de la ciudadanía. Así, será infracción leve hasta 750 € de multa– “la negativa o resistencia a suministrar datos o facilitar la información requerida por las autoridades competentes o sus agentes o personal funcionario en el cumplimiento de sus funciones, así como el suministro de información inexacta” (artículo 124.f.7.), que se convertirá en grave si se reitera en el año natural y en muy grave si vuelve a repetir. Igualmente será infracción grave –hasta 1.500 € de multa– “incumplir las obligaciones, las instrucciones o los apercibimientos recibidos por parte de la autoridad municipal o de sus agentes” (artículo 125.f.7.) e infracción muy grave –hasta 3.000 € de multa– “el suministro de documentación manipulada o falsa” y “el incumplimiento de las órdenes o requerimientos específicos formulados por las autoridades municipales, sus agentes de la policía municipal o inspectores del espacio público” (artículo 126. d. puntos 6. y 11.). Pues bien, estos preceptos, además de vulnerar el principio de tipicidad del artículo 25.1 de la Constitución, vulnera el principio de proporcionalidad. Por otra parte, en el momento de su aplicación podría suponer un vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, ya que el artículo 24.2 de la Constitución proclama el derecho de todas las personas “a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.
Para finalizar recordar lo establecido en la Ley de Enjucicamiento Criminal, que tampoco se tiene en consideración:
Los artículos 416 a 418 LECr. establecen que quedan dispensados de la obligación de declarar el cónyuge, hermanos y determinados parientes del procesado, y su abogado en relación con los hechos que le hubiesen sido confiados en calidad de defensor y que no pueden ser obligados a declarar como testigos los eclesiásticos sobre hechos que les hubiesen sido revelados en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios cuando no pudieran declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieran obligados a guardar o cuento, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por sus superiores, y los incapacitados física o moralmente.
SÉPTIMO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El Tribunal Constitucional ha declarado que la Constitución consagra, sin duda, el principio de culpabilidad (STC 15/1991, de 4 de julio, FJ 4) y ha establecido que este principio rige también en materia de infracciones administrativas en la medida que estamos ante una de las manifestaciones del ius puniendo del Estado (STC 246/1991, de 19 de diciembre (FJ 2) o STC 76/1990, de 26 de abril (FJ 4 A).
En consecuencia, la norma que establece un régimen de responsabilidad objetiva resulta contraria a la Constitución. Sin embargo, como veremos, diversos preceptos de la Ordenanza vulneran el principio de culpabilidad y, por tanto, están viciados de nulidad de pleno derecho (artículo 62.2 LRJ-PAC).
Por otra parte, en la STC 76/1990, de 26 de abril (FJ 8B), el Tribunal ha afirmado que el principio de culpabilidad es parte del contenido esencial del derecho a ser presumido inocente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. El derecho a la presunción de inocencia implica el derecho a la prueba de la culpabilidad. Así, según resulta de la STC 76/1990, de 26 de abril (FJ 8B) la resolución administrativa sancionadora requiere certeza del juicio de culpabilidad sobre los hechos. De forma que el artículo 24.2 de la Constitución rechaza la responsabilidad presunta y objetiva.
Así, el artículo 138.1 de la LRJ-PAC, dispone que “Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”.
Por otra parte, el principio de personalidad de las sanciones o principio de responsabilidad personal por hechos propios es corolario o expresión de la responsabilidad subjetiva, de la exigencia de que la conducta típica haya sido realizada a título de culpa o dolo. El principio de responsabilidad personal por hechos propios exige la individualización de la sanción e impide a hacer responsable de la infracción a una persona ajena al hecho.
En la STC 219/1988, de 22 de noviembre, se declara que este principio impide un indebido traslado de la responsabilidad sancionadora a persona ajena al hecho infractor, pues ello supondría aceptar un régimen de responsabilidad objetiva que vulneraría la exigencia de dolo o culpa. Es más, el propio Tribunal Constitucional afirma que este principio se encuentra protegido por el artículo 25.1 de la Constitución.
Así, el artículo 130 de la LRJ-PAC dispone que “solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa… las personas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Por otra parte, en el artículo 129 de la propia Ley se establece que “únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones”.
En consecuencia, la sanción administrativa sólo podrá recaer sobre la persona que ha tenido algún grado de participación en la comisión del ilícito. Por tanto, no es posible sancionar por una infracción cometida por otro. Las sanciones no pueden ser transmisibles.
Pues bien, como veremos a continuación, diversos preceptos de la Ordenanza establecen un sistema de responsabilidad objetiva que vulnera el principio de culpabilidad.
1.- La imputación a grupos
La Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao, vulnerando claramente el principio de personalidad de responsabilidad personal por hechos propios, prevé la imputación a grupos. Tras la aprobación de la Constitución ninguna norma se había atrevido a llegar tan lejos.
En efecto, el artículo 122 relativo a las Personas responsables de las infracciones establece en su segundo párrafo lo siguiente:
“En el supuesto de que una vez practicadas las diligencias de investigación oportunas tendentes a individualizar a la persona o personas infractoras, no fuera posible determinar el grado de participación de los diversos sujetos que hayan intervenido en la comisión de la infracción, la responsabilidad será solidaria”
Por tanto, la Ordenanza pretende imputar la comisión de la infracción a todas las personas que se encuentren en el lugar de los hechos y participen (por acción u omisión) en la realización de las conductas. A todos ellos pretende imponerse la sanción prevista.
Además, tal como ha puesto de relieve el profesor NIETO existe un auténtica dificulta en la prueba. Así, el propio autor pone el siguiente ejemplo, sobre una conducta que estaría prohibida a tenor del artículo 4.2, tercer párrafo de la Ordenanza: pensemos en unos insultos racistas dirigidos a un esquimal, que tengan lugar en la Avenida de la Constitución y que pueden haber sido proferidos por un grupo de personas situados en un radio de cincuenta metros de la víctima, o sea, teniendo en cuenta la densidad de transeúntes de esa calle, unos cuatrocientos. Pues bien, los agentes de autoridad no sólo podrían, sino que deberían proceder a identificar e imputar la infracción a todos los presentes, puesto que otra cosa sería arbitrariedad.
La previsión del artículo 122 es claramente contraria a Derecho y, por tanto, el precepto sería nulo de pleno derecho por incurrir en un régimen de responsabilidad objetiva.
Así la mencionada Sentencia nº 1165/2009 del TSJC expone que “ Considera la defensa de la parte actora que el artículo 130.3 LPAC admite en el derecho administrativo sancionador la aplicación de un régimen de responsabilidad solidaria, pero ni mucho menos para los casos en que sea imposible determinar la participación de un sujeto en la comisión de una infracción. Es evidente que en orden a determinar la responsabilidad de los presuntos autores de la infracción administrativa debe prevalecer en primer lugar la autoría individualizada y la intensidad en la participación, y que tan solo cuando ello no es posible debe acudirse a la responsabilidad solidaria pero sin perder de vista que para establecer esa responsabilidad debe acreditarse siempre la autoría, aunque no sea posible determinar el grado de participación de cada uno de los sujetos.”
2.- La responsabilidad de los menores de edad y sus representantes legales.
El artículo 122 en su tercer párrafo establece lo siguiente:
“Cuando la autoría de los hechos cometidos corresponda a una persona menor de 18 años, responderán solidariamente con ella su padre, madre, tutor/a, acogedores/as y guardadores/as legales o de hecho, por este orden, en razón al incumplimiento de la obligación impuesta a éstos que conlleva un deber de prevenir la infracción administrativa que se impute a menores”.
Incluso en el artículo 124 que describe las infracciones leves, y que recoge supuestos relativos a actividades prohibidas tales como circulación de bicicletas por las aceras, práctica de algunos juegos, beber en la calle –botellón–, establece sin ningún tipo de condición o de limitación que:
“De las infracciones reseñadas que se cometan por menores de edad serán responsables las personas que ostenten la patria potestad, su guarda o tutela legal”.
En definitiva, el Ayuntamiento de Bilbao pretende hacer responsables a los padres de cualquier tipo de infracción (de las tipificadas en la Ordenanza) que pudieran cometer los menores. La Ordenanza pretende situar a los padres en posición de garante y, por ello, les considera también responsables de la conducta de los hijos, no sólo responsables civiles también deben responder punitivamente.
Sin embargo, en la STSJ de Cantabria de 24 de abril de 1998 (Ar. 1273), en la que se recurría la sanción impuesta al padre de un menor de edad por considerarle responsable de la infracción cometida por su hijo, el Tribunal proclama la aplicación del principio de personalidad de las sanciones y afirma que si bien existe la obligación de hacer frente a las indemnizaciones pertinentes que pudieran derivar del ilícito administrativo (responsabilidad patrimonial civil), ello “no autoriza a hacer gravitar sobre quien no fue autor del mismo el peso de la potestad administrativa sancionadora”.
Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha declarado en la STC 146/1994, de 12 de mayo (FJ 4), que el principio de personalidad de las sanciones, protegido por el artículo 25.1 de la Constitución, impide que la responsabilidad solidaria pueda extenderse a personas que no hayan cometido ni colaborado en la realización de la infracción.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, como se ha dicho con anterioridad, el artículo 130 LRJ-PAC sólo permite el establecimiento de un régimen de responsabilidad solidaria “cuando así lo determinen las Leyes (norma con rango de ley) reguladoras de los distintos regímenes sancionadores”.
En la STS de 23 de marzo de 1998 (Ar. 2828) invalida un precepto reglamentario porque la Ley habilitante no había contemplado la responsabilidad solidaria. Asimismo, en la STS de 19 de diciembre 2000 (Ar. 9572) se afirma que “lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la responsabilidad solidaria por infracciones administrativas pueda establecerse por normas puramente reglamentarias. Ello es contrario al principio o regla de legalidad”.
Recientemente, en el mismo sentido se ha pronunciado diversas sentencias entre otras la SSTSJ de Cataluña 1165/2009 y la SSTSJ de Castilla y León con sede en Valladolid de 5 y 15 de diciembre de 2006 que expone en su fundamento jurídico cuarto
“IV.- Se impugna por la parte actora el artículo 28 de la Ordenanza dictada por el demandado, de cuyo precepto, se discute la legalidad de los párrafos primero y tercero, ambos de naturaleza bien diferente.
El artículo 28.1 de la Ordenanza establece “Serán responsables directos de las infracciones a esta ordenanza sus autores materiales, excepto en los supuestos en que sean menores de edad o concurra en ellos alguna causa legal de in-imputabilidad, en cuyo caso responderán por ellos los padres, tutores o quienes tengan la custodia legal” Dicho precepto es objeto de controversia no en su totalidad, sino en tanto en cuanto se hace responsable de las infracciones a las Ordenanzas, en los supuestos de ser autores materiales menores de edad o personas inimputables, a los padres, tutores o quienes tengan la custodia legal de los mismos. Para los demandantes se infringe con esta regulación el principio de personalidad de las sanciones y el de inexistencia de la sanción sin culpa. Para la parte demandada no hay vicio alguno, al entender que ese precepto, más allá de su correcta expresión, cumple una función didáctica al reiterar principios jurídicos enunciados en otras normas y anunciar que el ayuntamiento llegará a hacer efectiva esa responsabilidad por daños sobre quien en definitiva deba asumirla.
Ha de mostrar la Sala su conformidad con el argumento de la parte apelante. No se trata de un precepto de finalidad didáctica, como dice la parte demandada, sino de una norma que disciplina claramente la responsabilidad de los padres, tutores o persona que tengan la guarda legal de menores e inimputables a los actos contrarios a la ordenanza cometidos por dichas personas; establece, por lo tanto, quiénes son responsables. No puede perderse de vista que la norma comienza diciendo que “Serán responsables directos de las infracciones a esta ordenanza sus autores materiales”, lo que no puede ponerse en duda es que es una regla de atribución de responsabilidad, que se complementa con la de exención de culpa a dos tipos de personas: los menores y los inimputables, reglas que tampoco parece lógico entender como contraria a cualquier ordenamiento que sea aplicable a cualquier país civilizado de nuestro entorno.
Lo que la norma hace es extender la responsabilidad administrativa a los padres, tutores y personas que tienen la custodia de menores inimputables, respecto de los hechos verificados por éstos y tipificados por la ley.
No cabe admitir la tesis de la representación procesal de la parte demandada respecto de que la norma busca hacer efectiva la responsabilidad por los daños y perjuicios dimanantes de la infracción administrativa, desde el momento en que la lógica lectura del precepto no lleva a dicha conclusión, pues está regulando una materia diferente, y porque el precepto que también es impugnado dentro del mismo artículo, sobre el que se volverá inmediatamente, el artículo 28.3, sí se refiere a la responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa y la extiende a las personas sobre las que recaiga el deber legal de prevenir las infracciones administrativas haciéndoles solidarios de la responsabilidad por daños. Lógicamente si aquí se hace referencia a esta cuestión, salvo que la administración haya querido recoger dos veces la misma regla en dos números distintos, su argumentación carece de razón de ser.
Con la norma estudiada se viola dicho principio, típico del derecho penal propiamente dicho y aplicable al derecho administrativo sancionador, pues como se lee en la STC 146/1994, de 12 de mayo, “entre los principios informadores del orden penal se encuentra el principio de personalidad de la pena, protegido por el artículo 25.1 de la Norma Fundamental (STC 254/1988, fundamento jurídico 5º), también formulado por este Tribunal como principio de la personalidad de la pena o sanción (STC 219/1988, fundamento jurídico 3º), denominación suficientemente reveladora de su aplicabilidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador”; principio ahora recogido expresamente en el artículo 130 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En tanto con dicha norma se imputa la responsabilidad por una infracción administrativa a una persona diferente de quien la ejecuta y por el mero hecho de ser padre, tutor o guardador de la misma -y no, en todo caso, por no haber evitado, como garante, en su caso, la comisión del hecho-, se viola el principio ínsito del artículo 25 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, y ello supone su nulidad, de acuerdo con la doctrina del artículo 62.1.a de la citada Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que ha de acogerse la impugnación de la demandante en este aspecto del recurso por ella promovido”
También la SSTSJ de Cataluña 1165/2009 de 25 de noviembre de 2009, reproduciendo y acogiendo el fundamento anterior expone que
“El Tribunal comparte plenamente estos razonamientos y se ratifica en la ya expuesto en la sentencia 883/2006, al resolver la cuestión de la ilegalidad 1/2005, al no existir nuevos datos que alteren la doctrina sentada, procediendo, en consecuencia, la anulación de los artículos de la OC en que se establece la responsabilidad directa y solidaria de los padres o madres, tutores o tutoras o guardadores o guardadoras de las infracciones cometida por los menores de edad, siempre que por su parte conste dolo, culpa, negligencia, incluida la simple observancia”.
Por todo ello, debemos concluir, la nulidad de pleno derecho de los preceptos de la Ordenanza que prevén la responsabilidad sancionadora de los padres por las infracciones cometidas por sus hijos.
OCTAVO.- LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE REUNIÓN
El Título IV de la Ordenanza regula las “Actividades cívicas, culturales, lúdicas, deportivas y similares”. La ordenanza somete a previa autorización este tipo de actividades.
“Se entiende por actividades cívicas, culturales, lúdicas, deportivas y similares sujetas a previa autorización municipal, todas aquellas actividades de tal naturaleza que se promueven sin ánimo de lucro por personas físicas o jurídicas, en el espacio público de Bilbao y que por razón de la intensidad o peligrosidad, en su caso, del uso del espacio público que las mismas representan, al afectar al normal desarrollo de los usos comunes del espacio público, requieren de previa autorización municipal para su realización.
Tales actividades se configuran, dada su variabilidad e imprevisibilidad, por la nota común de que bien requieren de la instalación u ocupación temporal de porciones del espacio público, o bien implican la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público.
El Ayuntamiento facilitará su realización por ser clara expresión del espíritu ciudadano e inequívoca manifestación del carácter social de las personas, que contribuye a su más amplia formación como tales y procurará su mejor conciliación con los usos comunes de los espacios por parte de la generalidad de la ciudadanía, cuya consideración ha de primar.”
Destacamos, en primer lugar tres cuestiones:
1- La in-concreción del motivo del sometimiento a previa autorización de ciertas actividades que sería “el afectar al normal desarrollo de los usos comunes del espacio público” debido a la “intensidad o peligrosidad del uso del espacio público” de la actividad.
2- La caracterización de tales actividades como aquellas que requieren o bien de “la instalación u ocupación temporal de porciones del espacio público” –lo cual podría ser razonable– , o bien “implican la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público”, caso éste último en el que estaríamos ante una expresión del derecho de reunión, que el Ayuntamiento no puede someter a autorización previa específica.
3- La contraposición entre lo que define como “expresión del espíritu ciudadano e inequívoca manifestación del carácter social de las personas” y “los usos comunes de los espacios por parte de la generalidad de la ciudadanía” afirmando que la consideración de este uso común ha de primar. Sin embargo, lo que existe es la presencia de dos derechos de la ciudadanía, con diferentes titulares en ese momento, que deben conciliarse, sin priorizar uno sobre todo, de acuerdo con las previsiones, según el procedimiento y respetando las competencias establecidas en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión.
Todo lo anterior, además, teniendo en cuenta que el Título de la ordenanza se refiere tanto a actividades culturales, lúdicas, deportivas y similares, pero también a actividades cívicas. En el primero de los casos, podría suponerse que se pueden producir ocupaciones del espacio público que requieran una ordenación de su uso, pero en el supuesto de actividades cívicas que –de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 26– solamente impliquen “la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público” –lo cual bastaría para someter tal actividad al requisito de autorización previa municipal– no parece ajustado ir más allá de lo que la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión establece.
Estaríamos ante una multitud de actividades cívicas como un encuentro de bicicleteros solicitando la ampliación de la red de carril bici, o una concentración de vecinos y vecinas solicitando un paso de cebra tras un atropello, o una concentración de la asociación de vecinos para saludar la apertura de un centro cívico o para protestar el día de la inauguración de una escuela que cree insuficiente, y así cientos de ejemplos. ¿Cómo han de considerarse estas actividades? ¿Deberemos considerarlas como expresiones del derecho de reunión y por ello solamente comunicarlas o estarán sometidas a las prescripciones de la ordenanza y por ello necesitan la autorización previa municipal? ¿Y el plazo de comunicación previa será el de 10 días, o 24 horas si es urgente, o el establecido en la ordenanza?
En efecto, para organizar este tipo de actividades cívicas que, repetimos, no impliquen más que la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido las personas interesadas “formularán sus solicitudes según instancia tipo de acuerdo con lo señalado en el artículo 7.1 y 2,”. Las previsiones de estos artículos van mucho más allá de cualquier previsión de la Ley 9/1983:
- Se deberán hacer con una antelación de entre 30 y 90 días (artículo 7.1.a.).
- Se acompañará la solicitud de la correspondiente memoria descriptiva de la ocupación pretendida, en cuanto a finalidad de la misma y evaluación de los efectos de todo orden derivados de la misma (artículo 7.1.b.).
- Se requerirá el compromiso de asunción de los daños que puedan derivarse para los elementos del dominio público y para las personas y el consiguiente ofrecimiento de las necesarias garantías, tales como fianzas en metálico y pólizas de seguros de responsabilidad, especificando los capitales a garantizar en ambos casos así como el modo y manera de proceder a su acreditación, que en todos los casos habrá de ser simultáneo, sino previo, al otorgamiento de la licencia (artículo 7.1.b.)
- Incluso, tal y como decíamos anteriormente, en el caso de “la celebración de eventos que no lleven aparejada la colocación de instalaciones, vehículos o mobiliario, o éstos sean mínimos” se “sujetará a un procedimiento abreviado en el que se limitará la actuación municipal a la supervisión de la correcta cumplimentación de la solicitud normalizada de autorización y, caso de resultar positiva la misma, a la subsiguiente expedición del título habilitante, hecho que tendrá lugar en la misma dependencia de la oficina municipal competente en el plazo máximo de 5 días desde la recepción de la solicitud” (artículo.7.2.).
Es más, las facultades que se auto-atribuye la Administración municipal a la hora de otorgar las licencias son desconocidas en lo que hasta ahora ha sido la regulación y disfrute del derecho de reunión.
Artículo 6.3.
El contenido mínimo de las licencias, cuya aceptación por parte de su titular constará en la previa solicitud o instancia tipo determinada para cada actividad, instalación u ocupación, será:
b) El régimen económico a que queda sujeta la autorización.
c) La garantía a prestar, en su caso.
f) La asunción de la responsabilidad derivada de la ocupación, con mención, en su caso, de la obligatoriedad de formalizar la oportuna póliza de seguro, aval bancario, depósito en metálico u otra garantía suficiente.
g) La aceptación de la revocación unilateral, sin derecho a indemnización, por las razones de interés público señaladas en el apartado 1 precedente.
Igualmente, hay otro tipo de actividades similares a las culturales, lúdicas, deportivas que, con sentido común, parece que no debieran ser sometidas a las rígidas prescripciones de la ordenanza, por ejemplo, la aglomeración en el recibimiento de los reyes magos u olentzero, la celebración del triunfo de un equipo local de fútbol, una kalejira de trikitilaris un sábado al mediodía en el txikiteo, la cuadrilla de bilbainadas que se reúne una vez al mes el viernes por la tarde… La indefinición y el alcance dado a la ordenanza son tan grandes que pude dar lugar a inseguridad jurídica y a arbitrariedad.
A lo anterior debe añadirse que el artículo 14 impone a las personas autorizadas la responsabilidad de mantener limpio el espacio público afectado por la utilización, tanto durante las labores de montaje y desmontaje de las instalaciones como durante el transcurso de la utilización autorizada, además se podrá requerir la adopción de las medidas tendentes al mantenimiento del espacio en perfectas condiciones de limpieza. Incluso será infracción no mantener el espacio público utilizado en las debidas condiciones de limpieza durante el desarrollo de la actividad y al término de la misma.
Sin embargo, la organización de actos en espacios públicos es una expresión del derecho fundamental de reunión reconocido en el artículo 21 de la Constitución. Pues bien, la Ordenanza, una simple norma reglamentaria, estaría delimitando el contenido de este derecho.
El artículo 21 de la Constitución dispone en su apartado 1 que “se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización”. A continuación, el apartado 2 establece que “en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones sedará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.
La Ley orgánica 9/1983, entiende por reunión “la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada” (artículo 1.2). Asimismo, la Ley distingue entre reuniones en lugares cerrados y reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. En cuanto a la celebración de reuniones en lugares de tránsito público exige que sean previamente comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa con una antelación mínima de 10 días, salvo en supuestos urgentes, en que bastan 24 horas (artículos 8 y 9). Tienen a estos efectos la consideración de autoridad gubernativa, además de las de la Administración General del Estado, las correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencias para protección de personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad ciudadana (disposición adicional de la Ley orgánica 9/1999, de 21 de abril, de derecho de reunión).
La Ley orgánica 9/1999, de modificación de la Ley orgánica 9/1983, brindó nueva redacción a los artículos 9 y 10 de la Ley reguladora del derecho de reunión para dar participación a los municipios afectados por el ejercicio del derecho, de manera que puedan expresar su opinión ante la autoridad gubernativa acerca del estado de los lugares donde pretende realizarse la reunión y otras condiciones de seguridad. A estos efectos la autoridad gubernativa debe solicitar informe no vinculante que se entiende favorable transcurridas 24 horas.
En efecto, el artículo 9.2 de la Ley dispone que “La autoridad gubernativa notificará al Ayuntamiento afectado los datos contenidos en el escrito de comunicación, excepto cuando se trate de una convocatoria urgente de las previstas en el párrafo segundo del artículo anterior, a fin de que éste informe en un plazo de veinticuatro horas sobre las circunstancias del recorrido propuesto. En caso de no recibirse el informe en dicho plazo, el mismo se entenderá favorable. El informe se referirá a causas objetivas tales como el estado de los lugares donde pretenda realizarse, la concurrencia con otros actos, las condiciones de seguridad de los lugares con arreglo a la normativa vigente y otras análogas de índole técnico. En todo caso, el informe no tendrá carácter vinculante y deberá ser motivado”.
Por otra parte, el artículo 10 de la misma Ley establece que “si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación. La resolución deberá adoptarse en forma motivada y notificarse en el plazo máximo de setenta y dos horas”.
Sin embargo, como hemos visto, el Título IV de la Ordenanza, en relación con los artículos 7 y 6, establece en una simple norma reglamentaria, aunque de forma sutil, condiciones adicionales al ejercicio del derecho de reunión. Se equiparan actividades comerciales y con ánimo de lucro con otras actividades que solamente pueden tener fines políticos, sindicales, sociales o culturales sin ánimo de lucro. Obliga a que colectivos sociales, culturales, sindicales o políticos tengan que tener una capacidad económica determinada para poder manifestarse, pudiéndose dar la situación que otros colectivos sin capacidad económica puedan hacerlo, incluso con el permiso gubernativo.
Es de resaltar que nuestros argumentos son recogidos en la SSTSJ de Castilla y León con sede en Valladolid Sección Tercera, de 5 diciembre de 2006, fundamento jurídico catorce:
“ Establecida la competencia, en términos generales, de la administración municipal para regular esta materia, habrá de entrarse en su consideración concreta. En relación a ella se suscitan, básicamente, dos problemas: por un lado, si cabe responsabilizar a los organizadores de los daños que se produzcan y de la suciedad que normalmente se produzca con ocasión de una manifestación o reunión; y por otra parte, si es factible que los organizadores sean obligados a prestar fianza para responder del importe previsible de los trabajos de limpieza, dentro de cuya cuestión se plantea además, si dicha exigencia puede ser exigida facultativamente por la autoridad administrativa.
La lectura del artículo 20 de la Ordenanza Municipal lleva a una única conclusión lógica, dentro de los términos en los que se está desarrollando esta resolución, cual es que los organizadores de actos públicos son responsables de la suciedad o deterioro de elementos urbanos o arquitectónicos que se produzcan en los espacios utilizados y están obligados a su reparación o reposición, como literalmente se desprende de su redacción. Tal regulación sin matización alguna, supone atribuir a quien organiza una acto público de manera directa y sin exclusión alguna la responsabilidad de todo deterioro en cualquier bien y la obligación de su limpieza, con independencia de que haya causado o no tal efecto; se crea así una suerte de responsabilidad no sólo por actos propios -en principio irrebatible-, sino por actos de otros y no fundada en la mera falta de diligencia o cuidado, sino de carácter objetivo. Tal regulación queda al margen de lo prevenido con carácter general en el artículo 44.3 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, que establece que (…); es decir , de los daños y perjuicios causados a terceros responde según la Ley Orgánica quién los causa y sólo subsidiariamente, y cuando no se hayan puesto todos los medios razonables para evitarlos, los organizadores y promotores, lo que supone, la evidente aplicación del principio de que cada persona responde de sus actos y no por los de otros, de tal manera que los organizadores sólo responden, y sólo subsidiariamente, si no han adoptado todos los medios necesarios para evitarlos, en lo que sería una concreta aplicación de la culpa in vigilando. Pues bien, en tanto en cuanto la Ordenanza establece la responsabilidad del organizador del acto público por los daños y perjuicios causados sin discriminar en absoluto si tienen su origen en acto propio o ajeno y sin establecer la responsabilidad como subsidiaria, ha de constatarse que la disposición administrativa va más allá de lo que la Ley ha establecido y regulado una responsabilidad por otro que no le está permitido establecer y por ello su regulación carece de respaldo legal válido, lo que supone su nulidad, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 51 y 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo que lleva a la estimación del recurso en lo que afecta a este extremo.
Lógicamente la declaración de nulidad que se acuerda respecto del artículo 20.1 de la Ordenanza no priva en nada al Ayuntamiento de la posibilidad de reclamar el abono de los daños y perjuicios que se causen en su patrimonio con arreglo a las disposiciones más generales -vg., el artículo 22 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora- y no por vía de la Ordenanza propiamente dicha, (...)”
En resumen, estimamos que el Título IV, en lo que afecta fundamentalmente a actividades cívicas que no supongan una desorbitada ocupación del espacio público, por circunstancias como pudieran ser las instalaciones requeridas o la extensión de la ocupación del espacio público, sería nulo de pleno derecho –artículo 62.2 LRJ-PAC– por vulnerar “la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior” y por regular “materias reservadas a la Ley”, ya que afecta al derecho de reunión y a la ley orgánica que lo regula.
NOVENO.- VULNERACIÓN DEL LIBRE ejercicio de la actividad de partidos políticos y sindicatos
El artículo 6 de la Constitución española dice:
“Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
Por su parte, el artículo 7 de la Constitución española establece:
“Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
A su vez, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, dispone:
Artículo 9. Actividad.
1. Los partidos políticos ejercerán libremente sus actividades. Deberán respetar en las mismas los valores constitucionales, expresados en los principios democráticos y en los derechos humanos. Desarrollarán las funciones que constitucionalmente se les atribuyen de forma democrática y con pleno respeto al pluralismo.
La Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical, en el artículo 2.2 dispone:
Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes.
Es pacífico aceptar que la actividad de los partidos políticos y sindicatos tiene un plus de protección en el sistema jurídico, ya que esta actividad encuentra un reconocimiento nada menos que constitucional y su regulación, no es que esté sometida al principio de reserva de ley, sino que su regulación debe ser mediante ley orgánica.
Sin embargo, la Ordenanza, limita tal actuación exigiendo una autorización previa de su actividad, con unas exigencias, plazos y condiciones incompatibles con el ejercicio libre de la actividad.
A) En primer lugar, el Título IV de la ordenanza “Actividades cívicas, culturales, lúdicas, deportivas y similares”, somete a previa autorización las actividades de este tipo que “por razón de la intensidad o peligrosidad, en su caso, del uso del espacio público que las mismas representan, al afectar al normal desarrollo de los usos comunes del espacio público, requieren de previa autorización municipal para su realización” (Artículo 26, primer párrafo). Como ya decíamos en un epígrafe anterior, bastaría la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público para que nos encontráramos ante una actividad de las que requiere previa autorización porque el Artículo 26, segundo párrafo continua diciendo “Tales actividades se configuran, dada su variabilidad e imprevisibilidad, por la nota común de que bien requieren de la instalación u ocupación temporal de porciones del espacio público, o bien implican la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público”. Y remarcamos que el párrafo dice “bien.. o bien..”, es decir, bastaría uno de los dos supuestos.
Es cierto que el artículo 27, segundo párrafo excluye de la aplicación de la ordenanza “las actividades representativas del Derecho constitucional de reunión y manifestación” que “no están sujetas a autorización municipal”. En estos supuestos, las comunicaciones previas a la autoridad competente serán trasladadas al Ayuntamiento, a fin de que, en su caso, se puedan proponer medios de armonización de tales usos con los que pudieran estar comprometidos de parte municipal, tales como variaciones del recorrido o del lugar o emplazamiento de las manifestaciones y reuniones. Efectivamente, esto no es más que recoger lo que el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión establece como actuación de los ayuntamientos. El problema está en que se deja en un limbo de inseguridad jurídica, en manos de la interpretación municipal, qué actividades “cívicas o similares” se consideran expresiones del derecho de reunión y manifestación, o incluso nos entra la duda de si partidos políticos y sindicatos no pudieran organizar libremente actividades que tuvieran un carácter cultural, lúdico o deportivo.
Este título de la ordenanza, en su redacción actual, genera dudas sobre su aplicabilidad a la libre actividad de partidos y sindicatos, ya que no excluye expresamente su actividad del requisito de autorización previa, aunque se trate de actos que impliquen una “concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público”.
B) Más claramente se observa la limitación del ejercicio de las actividades de partidos y sindicatos en el artículo 112 que regula “las cuestaciones e instalaciones informativas eventuales”, en lo relativo a la instalación de mesas informativas.
Efectivamente el artículo 112, en los párrafos 2 y 3, establece:
“Son instalaciones o mesas informativas las ocupaciones del espacio público tendentes a realizar labores divulgativas o difusoras, no publicitarias, del cometido de organizaciones no gubernamentales, de carácter social y similares, o bien para la recogida de firmas en defensa de proyectos así como las de todas otras entidades que independientemente de su carácter lucrativo o no, se desarrollen con el exclusivo objetivo de facilitar información no publicitaria a la ciudadanía, fomentar la mentalización de los mismos en materia de trascendencia ciudadana, como pueden, por ejemplo, ser el medio ambiente, la salud, la educación y la cultura, la igualdad de las personas y la diferenciación cultural. Estas mesas informativas no podrán referirse a la promoción de ideas que puedan ser contrarias a los derechos fundamentales.
Estas actividades se sujetan a previa y preceptiva autorización municipal que se otorgará, en su caso, previa solicitud, debidamente motivada y concreta, que deberá formularse con una antelación mínima de 15 día a la fecha prevista para su realización.”
Si en un principio pareciera que la ordenanza solamente se aplicaría a “organizaciones no gubernamentales, de carácter social y similares”, excluyendo así a los partidos políticos y a los sindicatos –interpretando que es una categoría diferente a organizaciones de carácter social–, posteriormente el artículo continua diciendo que se aplicará a “todas otras entidades que independientemente de su carácter lucrativo o no, se desarrollen con el exclusivo objetivo de facilitar información no publicitaria a la ciudadanía, fomentar la mentalización de los mismos en materia de trascendencia ciudadana…”. Es decir, en la categoría “todas otras entidades” parece que entrarían los partidos políticos y sindicatos cuyas actividades, de esta manera, se verían sometidas a la condición de autorización previa y a la solicitud en el plazo de 15 días previos a la actividad. Parece que el legislador no ha pretendido someter a partidos y sindicatos a tales limitaciones de su actividad tal y como se deduce de los artículos 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y 22 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (recordemos en este punto que el derecho a la actividad sindical es reconocido también fuera de la empresa). Es razonable concluir que la protección constitucional de la actividad de partidos y sindicatos tampoco autorizaría a que sea sometida al régimen que cada municipio creyera conveniente. La ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión sería el único marco de regulación de las actividades públicas y en el espacio público de partidos y sindicatos, sin que se requiera de ninguna de las maneras autorización previa, sino solamente su comunicación.
En todo caso, la regulación de las actividades de partidos políticos y sindicatos requeriría la regulación por ley, siendo una materia sometida a reserva de ley. La ordenanza no excluye de su aplicación a partidos y sindicatos, es más, de la redacción de los artículos comentados se deduce que su voluntad es someter la actividad de éstos a las disposiciones de la ordenanza por lo que vulneraría el principio de reserva de ley.
En consecuencia, el Título IV, sería nulo de pleno derecho por vulnerar los artículos 6 y 7 de la Constitución, los artículos 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y el artículo 22 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical, el artículo 8 de la ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión que regula celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones y, finalmente, el principio constitucional de reserva de ley. Todo esto por aplicación del artículo 62.2 LRJ-PAC que regula la nulidad de las disposiciones administrativas.
DÉCIMO.- INCUMPLIMIENTO DEL MANDATO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE PROMOVER LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y LA ACTIVIDAD DE LAS ASOCIACIONES.
El artículo 9.2 de la constitución dice:
“2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”
Por su parte, el artículo 20 de la constitución establece:
“1. Se reconocen y protegen los derechos:
A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.”
El artículo 53 de la Constitución añade:
“1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.”
En la exposición de motivos Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, nos encontramos lo siguiente:
“Resulta patente que las asociaciones desempeñen un papel fundamental en los diversos ámbitos de la actividad social, contribuyendo a un ejercicio activo de la ciudadanía y a la consolidación de una democracia avanzada, representando los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos y desarrollando una función esencial e imprescindible, entre otras, en las políticas de desarrollo, medio ambiente, promoción de los derechos humanos, juventud, salud pública, cultura, creación de empleo y otras de similar naturaleza, para lo cual la Ley contempla el otorgamiento de ayudas y subvenciones por parte de las diferentes Administraciones públicas conforme al marco legal y reglamentario de carácter general que las prevé, y al específico que en esa materia se regule legalmente en el futuro.”
A su vez, la ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones de Euskadi, concreta lo siguiente:
“Artículo 4.9.– Los poderes públicos vascos se abstendrán de cualquier intervención no prevista expresamente en las leyes que suponga un obstáculo al libre desarrollo de las actividades de las asociaciones o a su libertad de funcionamiento y autoorganización.”
Artículo 41.– Valor social y fomento del asociacionismo.
1.– El País Vasco reconoce y ampara el valor de integración social y la función comunitaria que representan las asociaciones como expresión de la participación ciudadana en los asuntos de interés general o particular y como manifestación de valores cívicos de solidaridad, altruismo, generosidad y pluralismo.
2.– Las administraciones públicas del País Vasco promoverán el asociacionismo e impulsarán el desarrollo de las asociaciones que persigan fines de interés general, así como de sus uniones, federaciones y confederaciones, respetando su libertad y autonomía frente a los poderes públicos. Asimismo, las administraciones públicas promoverán acciones positivas para eliminar los obstáculos que impidan la presencia y participación paritaria de mujeres y hombres en todos los ámbitos y espacios asociativos.
3.– Las instituciones públicas desarrollarán políticas, estructuras y medidas de promoción, fomento y soporte de la participación ciudadana en su ámbito territorial.
4.– Las asociaciones inscritas en el Registro General de Asociaciones del País Vasco podrán recibir ayudas económicas y subvenciones para el desarrollo de actividades y proyectos.
Del análisis de estas disposiciones constitucionales y legales, se pueden extraer unas conclusiones que, creemos, serán de común aceptación:
- El reconocimiento como valor constitucional de la libertad de los grupos y asociaciones, y el mandato para que los poderes públicos la hagan real y efectiva.
- La consideración como un derecho fundamental la expresión y difusión libre de pensamientos, ideas y opiniones.
- La reserva de ley para regular los derechos de expresión y difusión.
- Reconocimiento del papel fundamental que desarrollan las asociaciones definiendo su actividad como esencial e imprescindible.
- Reconocimiento de las asociaciones como expresión de la participación ciudadana y amparo del valor de integración social y función comunitaria que representan.
- Mandato a las instituciones públicas vascas a desarrollar políticas, estructuras y medidas de promoción, fomento y soporte de esa participación ciudadana.
- Y finalmente, pero muy importante, obligación de los poderes públicos vascos de abstenerse de cualquier intervención no prevista expresamente en las leyes que suponga un obstáculo al libre desarrollo de las actividades de las asociaciones o a su libertad de funcionamiento y autoorganización.
Por el contrario, la ordenanza prevé en el Cápitulo VIII, uso impropio del espacio público, Título IV para la realización de actividades cívicas, culturales, lúdicas, deportivas y similares, una serie de requisitos por la simple razón de requerir “bien de la instalación u ocupación temporal de porciones del espacio público, o bien implican la concentración de un número importante de personas en determinado punto o a lo largo de un recorrido por el espacio público” (artículo 26 de la ordenanza).
Entre los requisitos exigidos están, como ya hablábamos en otro punto, los siguientes:
- Se deberán hacer con una antelación de entre 30 y 90 días (artículo 7.1.a.).
- Se acompañará la solicitud de la correspondiente memoria descriptiva de la ocupación pretendida, en cuanto a finalidad de la misma y evaluación de los efectos de todo orden derivados de la misma (artículo 7.1.b.).
- Se requerirá el compromiso de asunción de los daños que puedan derivarse para los elementos del dominio público y para las personas y el consiguiente ofrecimiento de las necesarias garantías, tales como fianzas en metálico y pólizas de seguros de responsabilidad, especificando los capitales a garantizar en ambos casos así como el modo y manera de proceder a su acreditación, que en todos los casos habrá de ser simultáneo, sino previo, al otorgamiento de la licencia (artículo 7.1.b.)
- La obligación de aceptación de la revocación unilateral en cualquier momento, sin derecho a indemnización, por razones de interés público “cuando las licencias resulten incompatibles con las condiciones generales de utilización aprobadas con posterioridad a su otorgamiento, provoquen daños en el espacio público, impidan la utilización del espacio para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general y común de la ciudadanía o el propio uso municipal de dicho espacio público”.
De la lectura de estos condicionamientos más que promover y fomentar la actividad de las asociaciones, y por ello la participación ciudadana, parece que se obstruye, justamente a lo exigible a los poderes públicos que es remover los obstáculos para que sea real y efectiva la libertad de los grupos. Además, toda esta serie de condiciones se hacen mediante una simple ordenanza, cuando los poderes públicos vascos tienen la obligación de abstenerse de cualquier intervención no prevista expresamente en las leyes que suponga un obstáculo al libre desarrollo de las actividades de las asociaciones. Podemos estar de acuerdo en que la ocupación del espacio público para actos debiera ser comunicada en un plazo razonable para que se previeran y, en su caso, mitigaran las posibles incidencias o perjuicios. También que pudieran preverse casos o situaciones excepcionales para que la administración motive la imposibilidad de realización del acto o que someta el mismo a ciertas condiciones o modificaciones, pero ¿se puede imponer la obligación de autorización previa? ¿es razonable exigir 30 días de antelación? Asimismo, si se pretende la instalación de elementos en la vía pública podrán establecerse unos requisitos. De la misma forma, en actos que impliquen un riesgo para los participantes o para las cosas quizás podrían preverse algún tipo de garantías. Sin embargo, ¿es proporcional el exigir la responsabilidad por daños y fianzas y seguros de manera general, además a asociaciones que muchas veces no tienen capacidad económica? ¿Animan todas estas condiciones la actividad de asociaciones y grupos o, por el contrario, desalienta la organización de actos cívicos, culturales, lúdicos o deportivos? ¿Facilita así el ayuntamiento su realización “por ser clara expresión del espíritu ciudadano e inequívoca manifestación del carácter social de las personas, que contribuye a su más amplia formación como tales”, como dice en el artículo 26 tercer párrafo de la ordenanza? O por el contrario, ¿presume el Ayuntamiento tales actos como enfrentados a los usos comunes de los espacios por parte de la generalidad de la ciudadanía, “cuya consideración ha de primar”, tal y como continúa diciendo el tercer párrafo del artículo 26?
En nuestra opinión, el Título IV de la Ordenanza no establece en el uso del espacio público para las actividades de las asociaciones un régimen proporcional acorde con la configuración constitucional y legal del derecho de asociación. Así lo entienden también multitud de asociaciones de Bilbao que, en número superior a 70, subscribieron un manifiesto público de oposición a la ordenanza que, entre otras cosas, decía: “Con la excusa de “fomentar el uso cívico” y la “protección de la convivencia ciudadana”, el Ayuntamiento busca regular todas las actividades que se desarrollan en la calle. De esta decisión de regular todo se desprende un objetivo que no es otro que el de recortar la utilización libre del espacio público. Quiere encerrar en una maraña de plazos, condiciones y permisos, el desarrollo de actividades al aire libre que, hasta la fecha, se han realizado sin problema alguno. La utilización abusiva y la realización de actividades que lesionen derechos de la ciudadanía exige una cierta limitación, cuestión que no debe implicar la vulneración de derechos y libertades”. Es por esto que se reclama la intervención del poder judicial con la esperanza de que remueva los obstáculos que impiden o dificultan la plenitud libertad y la igualdad del individuo y de los grupos y sean estas, ciertamente, reales y efectivas.
Más grave nos parece aún, sin embargo, lo dispuesto en el artículo 112 de la ordenanza en relación a la colocación puntual de mesas informativas, actividad que se requiere la previa y preceptiva autorización, tras la solicitud hecha con, al menos, 15 días de antelación. Recordemos de nuevo los párrafos 2 y 3 del artículo 112:
“Son instalaciones o mesas informativas las ocupaciones del espacio público tendentes a realizar labores divulgativas o difusoras, no publicitarias, del cometido de organizaciones no gubernamentales, de carácter social y similares, o bien para la recogida de firmas en defensa de proyectos así como las de todas otras entidades que independientemente de su carácter lucrativo o no, se desarrollen con el exclusivo objetivo de facilitar información no publicitaria a la ciudadanía, fomentar la mentalización de los mismos en materia de trascendencia ciudadana, como pueden, por ejemplo, ser el medio ambiente, la salud, la educación y la cultura, la igualdad de las personas y la diferenciación cultural. Estas mesas informativas no podrán referirse a la promoción de ideas que puedan ser contrarias a los derechos fundamentales.
Estas actividades se sujetan a previa y preceptiva autorización municipal que se otorgará, en su caso, previa solicitud, debidamente motivada y concreta, que deberá formularse con una antelación mínima de 15 día a la fecha prevista para su realización.”
¿Qué motivo puede haber para someter a un régimen de autorización previa la mera colocación de una mesa informativa que apenas ocupa espacio público? ¿Qué necesidad puede alegar el ayuntamiento para regular esta actividad desarrollada durante años sin ningún tipo de problema? ¿No se está arremetiendo de manera indirecta contra el derecho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones? ¿Está legitimado el ayuntamiento a “regular” esta libre difusión de ideas, al margen del principio de reserva de ley? ¿No son suficientes, si así fuera el caso, las previsiones de la ley orgánica 9/1983 reguladora del Derecho de Reunión, que además prevé una antelación de 10 días? ¿Es razonable establecer el plazo de 15 días cuando pudiera darse el caso de razones de urgencia que requiriesen un plazo menor tal y como hace la ley orgánica 9/1983 que prevé en tales supuestos 24 horas de antelación para una mayor ocupación del espacio público?
XI.- COSTAS.- Procede que las costas de este recurso se impongan a la parte que se opongan con temeridad a las pretensiones que se deducen por esta demandante, de acuerdo con lo previsto en el art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
Por todo ello,
A LA SALA SOLICITO: Que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, y con el expediente administrativo que se devuelve, uniendo aquél al recurso Contencioso-Administrativo de su referencia; se sirva admitirlo; tenga por deducida la demanda, entregándose las copias de ella a las demás partes personadas, y previos los trámites que la Ley establece, en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo por esta parte interpuesto contra la ORDENANZA DEL ESPACIO PUBLICO, que fue publicada en el B.O.P de Bilbao en fecha 27 de setiembre del 2010, declare la nulidad de la referida disposición general de carácter reglamentario, por no ser conforme a derecho, y ello, con expresa imposición de costas a la parte que se oponga por ser tal oposición temeraria.
Subsidiariamente a A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la tercera alegación formulada en el presente escrito, se declare nulo de pleno derecho por vulneración de la reserva de ley del art. 25.1 de la Constitución el Capítulo I del Título II de la Ordenanza titulado “Prácticas sexuales incívicas en el ,espacio público y prostitución, el Capítulo II del Título II, titulado Botellón, el Capitulo V del Título II, de la Ordenanza: Titulado Tránsito por las aceras y espacios peatonales, el Capítulo VI, del Título II, de la Ordenanza: titulado “práctica de juegos en el espacio público”.,el Capítulo VIII, del Título II de la Ordenanza, titulado “uso impropio del espacio público” y el Capitulo II del Titulo XII Titulado: Establecimiento de infracciones y personas responsables, por no disponer de la cobertura de la LBRL (art. 140.1 y 2 en el IV y V, arts 139 y 140 en el VII, y art. 140.2c) en el VIII).
Asimismo, A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la cuarta alegación del presente escrito, se declare la nulidad de pleno derecho de las infracciones previstas en los artículos 35, 45, 50.2, 54, 68.1, 35.1, 42, 38 de la Ordenanza por limitar derechos y libertades individuales, y vulnerar, por tanto el art. 25 de la Constitución.
Asimismo A LA SALA SOLICITO: Que, de acuerdo con los argumentos planteados en la cuarta alegación formulada en el presente escrito, plantee la correspondiente CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD del a artículo 11.4 de la Ley 7/2006 sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía.
Asimismo A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la quinta alegación del presente escrito, se declare la nulidad de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el art. 62.2 de la LRJ-PAC, del 35, 46 en relación con el 47, el 50 en relación con el 51, el 54.1 en relación con el 54.2, el 31.4, 31.5, 42, 46.1, 50.1, 50.2, 84.2.15, 76.1, 58, 65, 68.1, 84.2.1 de la Ordenanza por vulnerar el principio de tipicidad del art. 25.1 de la Constitución.
Asimismo A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la sexta alegación del presente escrito se declare la nulidad de pleno derecho de las medidas cautelares de la Ordenanza previstas en su art. 181.1 por vulnerar el art. 136 LRJ-PAC y el art. 161.3 de la Ordenanza por vulnerar el principio de igualdad y no discriminación del art. 14 de la Constitución y el art. 72.2 de la LRJ-PAC.
Asimismo A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la séptima alegación del presente escrito se declare la nulidad de pleno derecho de los artículos 49, 50, 51, 52, así como los artículos 36, 39, 54.1, 74.3, 156.1 en relación al art. 157 de la Ordenanza por vulnerar el principio de proporcionalidad reconocido en la Constitución y en el art. 131 LRJ-PAC.
Asimismo, A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la octava alegación del presente escrito se declare la nulidad de pleno derecho de los artículos 32.2 y 76.4 por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución y el art. 130-137 de la LRJ-PAC.
Asimismo A LA SALA SOLICITO: Que de acuerdo con la novena alegación del presente escrito se declare la nulidad de pleno derecho de los artículos 4.3 y 29.1 de la Ordenanza por limitar el derecho de reunión protegido en el artículo 24 de la Constitución y desarrollado en la LO 9/1983.
OTROSÍ DIGO: Que al amparo de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-administrativa, solicito se reciba el presente pleito a prueba.
En Bilbao, a 2 de septiembre de 2011.
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